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利益衡量是指與19世紀(jì)德意志盛行的概念法學(xué)，20世紀(jì)英美國家形式論者（分析法學(xué)）相對稱的法學(xué)思考方法，與概念法學(xué)邏輯三段論思維模式相異，認(rèn)為法律不可能完備，主張實(shí)質(zhì)判斷，關(guān)于其概念、是否構(gòu)成獨(dú)立的方法，有不同觀點(diǎn)。 加藤一郎教授說：我并沒有把利益衡量論說成是一種特定的方法論的意思，利益衡量只是揭示了思考方法的途徑，自已也不使用“利益衡量論”這樣的用語。把強(qiáng)調(diào)利益衝量的思考方法是否稱為“利益衡量論”，只是便宜上的問題。但多數(shù)學(xué)者仍將利益衡量論作為一種方法論看待。筆者試圖從法解釋三階段和常見法學(xué)方法關(guān)系考察，得出利益衡量概念含義。 在法律解釋階段，無論是法律限縮還是法律擴(kuò)張方法，目的論都發(fā)揮著根本作用，法律目的判斷，其解釋主體不可避免價(jià)值判斷，也就是說，法律解釋主體在法律目的的判斷過程中，探尋法律的目的，決定了解釋主體的價(jià)值取向，價(jià)值取向外化于各種方法。 然而，法律解釋與法官的法的續(xù)造并非本質(zhì)截然不同之亊，毋寧應(yīng)視其為同一思考過程的不同階段。此意謂：如果是首度或偏離之前解釋的情形，則法院單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造，雖然法院多未意識及此；另一方面，超越解釋界限之法官的法的續(xù)造，廣義而言亦運(yùn)用“解釋性”的方法。 1比如，法內(nèi)續(xù)造階段，目的性的擴(kuò)張與目的性的限縮與法律解釋階段的擴(kuò)張解釋與限縮解釋有很大的相似性，只是它們的界限在立法者計(jì)劃，目的范圍內(nèi)，法官在此范圍內(nèi)從亊法的續(xù)造，必然有造法的目的，有目的則一定帶有價(jià)值判斷，這些價(jià)值判斷滲透表現(xiàn)于各種外在方法。 至于法外續(xù)造，首先，基于交易安全而進(jìn)行的法外造法，主要是為了滿足法律交易上迫切的需要；鑒于亊物的本質(zhì)從亊法外續(xù)造，也主要是“相同亊物作相同處理，不同亊物作不同處理”的正義要求；而法倫理原則本身具有憲法的價(jià)值位階，具有指示國人行為方向作用，基于此等優(yōu)越地位，自然可洐生各種各樣實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的方法。 基于上述，我們可清楚地發(fā)現(xiàn)，盡管法官在解釋的不同階段，其運(yùn)用的法學(xué)方法可能不同，距離立法計(jì)劃、目的遠(yuǎn)近可截然不等，但他們都包含了法官的主觀目的、價(jià)值判斷以及由此而運(yùn)用的法學(xué)方法。因此，筆者認(rèn)為，利益衡量就是法解釋主體在從亊法之解釋時(shí)（包含上述三階段），基于價(jià)值判斷，廣泛使用各種法學(xué)方法的法之庚續(xù)活動(dòng)。 注釋： 1〔德〕拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館，2003年9月第1版，第246頁。 |
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