作者：吳小軍 北京市朝陽區(qū)人民法院

被告人在取保候?qū)徠陂g脫逃，后主動歸案，能否認(rèn)定自首？

被告人首次到案不屬于自動投案，在取保候?qū)徠陂g逃逸，后主動歸案，如實供述自己的罪行，能否認(rèn)定自首？

被告人取保候?qū)徝摫：笥种鲃託w案，該行為兼具履行取保期間之報到義務(wù)和自動投案的雙重屬性，符合“自動投案”的本質(zhì)屬性，其如實供述所犯罪行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

【湖南】湖南省桂陽縣【（2014）桂陽法刑初字第98號】案件中，2012年2月17日，被告人江某甲與朱某某、張某甲在桂陽縣和平鎮(zhèn)和平圩朱某某女婿江某乙家吃早飯，席間江某甲、朱某某、張某甲均喝了酒。飯后，張某甲邀請江某甲三人到其家吃中飯，后被告人江某甲酒后無證駕駛無號牌普通兩輪摩托車搭乘張某甲，江某乙駕駛普通兩輪摩托車搭乘朱某某從和平圩駛往張某甲家。11時50分許，被告人江某甲駕駛的摩托車途徑桂陽縣和平鎮(zhèn)郁風(fēng)村傘下組一彎道處時，因未保持安全車速，操作不當(dāng)，致使所駕駛摩托車駛出路外，造成摩托車受損，被害人張某甲死亡，被告人江某甲受傷的道路交通事故。經(jīng)桂陽縣公安局交警大隊認(rèn)定，被告人江某甲承擔(dān)事故的全部責(zé)任。因事故中被告人江某甲也受傷嚴(yán)重，桂陽縣公安局于2012年6月12日決定對其取保候?qū)?，在取保候?qū)徠陂g，被告人江某甲逃逸。2013年10月17日，被告人江某甲主動到桂陽縣公安局投案，并如實供述了犯罪事實。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人江某甲因在事故中受傷嚴(yán)重而被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)?，而后在取保候?qū)徠陂g逃逸，但之后能主動到桂陽縣公安局投案，并如實供述了犯罪事實，可認(rèn)定其具有自首情節(jié)，對其依法可以從輕處罰。

【江蘇】睢寧縣人民法院【（2014）睢刑初字第530號】案件中，被告人王某因涉嫌盜竊罪，于2013年3月5日被睢寧縣公安局刑事拘留，同年4月11日被睢寧縣公安局取保候?qū)彛笠蛱幽浔痪W(wǎng)上追逃。2014年8月15日，被告人王某在其女友陪同下到安徽省繁昌縣公安局峨山派出所投案，后如實供述了盜竊犯罪事實。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人王某在公安機(jī)關(guān)對其上網(wǎng)追逃后，能夠主動投案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰，鑒于被告人王某在取保候?qū)徠陂g逃逸，系上網(wǎng)追逃期間投案，故對被告人王某在從輕處罰幅度上予以適當(dāng)減少。

【山東】山東省濟(jì)南市中級人民法院【（2012）濟(jì)刑一終字第95號】案件中，2006年春天，河北籍在濟(jì)務(wù)工人員郭某紅告訴被告人付紹貴，因其懷孕且已生病，無法撫養(yǎng)孩子，待孩子出生后，讓付紹貴幫忙聯(lián)系買主將孩子賣掉。付紹貴將該消息告訴被告人劉文階、姜金祥（已中止審理）、柏光玉、趙愛芹。經(jīng)上述五被告人介紹，2006年秋天，商河縣白橋鎮(zhèn)趙家村村民趙平良以3萬元的價格將郭某紅所生男嬰收買，后將該男嬰交給其子趙安康撫養(yǎng)。被告人劉文階、柏光玉、趙愛芹各得好處費(fèi)1000元。2012年3月13日，被告人付紹貴在其家屬的規(guī)勸下到濟(jì)陽縣公安局投案，并如實供述其犯罪事實。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人付紹貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被取保候?qū)徍筇优?，后又在家屬?guī)勸下投案，并如實供述犯罪事實，符合自首的構(gòu)成要件。

被告人首次到案系被抓，不屬于自動投案，其在取保候?qū)徠陂g脫逃，應(yīng)給予否定性評價；其后又自動歸案，應(yīng)視為重新履行及時到案的義務(wù)，不應(yīng)構(gòu)成自動投案，不符合自首的構(gòu)成要件，不能認(rèn)定自首。

【北京】北京市第一中級人民法院【（2012）一中刑終字第614號】案件中，2009年12月2日，群眾到北京市公安局海淀分局花園路派出所舉報被告人葛某有販毒嫌疑，并于當(dāng)日向葛約購毒品，葛告知同案人劉某（已判決）交易地點(diǎn)。當(dāng)日23時許，劉某在本市朝陽區(qū)昆侖飯店門口路邊，向買毒人員販賣毒品時，被公安人員當(dāng)場抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場起獲白色晶體2包（經(jīng)鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重0.68克）。后劉某帶領(lǐng)公安人員到其與葛某在本市朝陽區(qū)甜水園東里小區(qū)38號樓地下室28號的暫住地，將葛某抓獲，并當(dāng)場起獲白色晶體39包（經(jīng)鑒定系毒品甲基苯丙胺，凈重13.02克）。葛某被抓獲后，公安機(jī)關(guān)對其辦理了取保候?qū)徥掷m(xù)，后其脫保，于2011年7月14日自動投案。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，葛某取保候?qū)徢跋当蛔カ@歸案，辦理取保后脫保，后雖能在親屬陪同下向公安機(jī)關(guān)投案，但該行為不能成立自首。

【上?！可虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ骸?/span>（2013）滬二中刑終字第995號】案件中，葉某某、林某某自2009年年底租借本市芷江支路XXX號，開設(shè)店鋪對外銷售假冒性保健藥品。2012年7月16日，公安人員在上述店鋪內(nèi)當(dāng)場抓獲葉某某、林某某，并查獲無藥品批準(zhǔn)文號的“藏神鞭”18粒、“硬到底”24粒、“五夜神”15粒、“中藥偉哥”40粒、“早泄克星”16粒，共計113粒。案發(fā)后，經(jīng)上海市食品藥品監(jiān)督管理局虹口分局鑒定：上述藥品依法應(yīng)以假藥論處。葉某某、林某某于2012年7月17日被取保候?qū)?，期間逃逸。后葉某某、林某某于2013年6月22日主動至福建省仙游縣公安局郊尾派出所投案，并如實供述了上述犯罪事實。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，葉某某、林某某是由公安人員抓獲歸案，在取保候?qū)徠陂g脫離司法機(jī)關(guān)監(jiān)管，后雖主動歸案，但并不符合自首所要求的自動投案的條件，依法不應(yīng)認(rèn)定為自首。

【考量因素】我們贊同第二種審理思路，理由如下：

一、從自動投案的時間看，不應(yīng)認(rèn)定自首。在取保候?qū)徠陂g潛逃后又投案不符合“犯罪后自動投案”的時間要求。我國刑法第六十七條及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。據(jù)此，自動投案的時間是犯罪以后歸案之前，包括兩種情形：一是犯罪事實和犯罪分子尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺而自動投案，二是犯罪事實或犯罪分子已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但尚未被訊問、未被采取強(qiáng)制措施而自動投案。我國《刑事訴訟法》第六十四條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。根據(jù)該條規(guī)定，取保候?qū)徥切淌聫?qiáng)制措施的一種。被告人在被采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施后逃跑，后投案并如實供述了犯罪事實，從時間上來看，既不是在犯罪被發(fā)覺之前，也不是犯罪被發(fā)覺后但尚未受到訊問或者被采取強(qiáng)制措施之前，不符合自動投案對投案時間的要求，已不具備自動投案的條件，故不應(yīng)認(rèn)定為自動投案，不能構(gòu)成一般自首。

二、從脫逃后投案的行為本質(zhì)看，不應(yīng)認(rèn)定自首。首先，從本質(zhì)上看，取保候?qū)徍鬂撎邮且环N采取強(qiáng)制措施后的脫逃行為。根據(jù)刑法第三百一十六條的規(guī)定，依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪。雖然取保候?qū)彔顟B(tài)下潛逃不構(gòu)成脫逃罪，但取保候?qū)徥且环N強(qiáng)制措施，被告人被采取強(qiáng)制措施后潛逃又投案，其行為本質(zhì)與羈押狀態(tài)下脫逃又投案的行為相似。其后來的主動投案僅體現(xiàn)了對脫逃行為的悔罪和彌補(bǔ)，可認(rèn)定其對脫逃行為有悔罪表現(xiàn)，效力不能及于前罪。其次，從罪刑均衡的角度看，對潛逃后主動歸案的行為，可以認(rèn)定為一種從輕處罰的酌定量刑情節(jié)，但該酌定從輕是相對于潛逃后被動歸案情節(jié)的從輕，而不是相對于沒有潛逃情節(jié)的從輕。相對于在取保候?qū)徠陂g沒有潛逃行為的犯罪分子，對具有潛逃情節(jié)的應(yīng)當(dāng)從重處理，只有這樣的認(rèn)定和處理才符合罪刑均衡的要求。其在公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徠陂g為躲避懲罰而藏匿，違反了取保候?qū)彽囊?guī)定，同時造成了逃避司法機(jī)關(guān)對其犯罪行為進(jìn)一步追究的客觀后果。因此，其以后自動投案，是對違反取保候?qū)徱?guī)定的補(bǔ)救行為，該行為的效果只是使其恢復(fù)到接受司法機(jī)關(guān)繼續(xù)追究其刑事責(zé)任的狀態(tài)中，所以不構(gòu)成自首。

三、從價值取向上看，不應(yīng)認(rèn)定自首。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，具有行為的指引功能。被告人在取保候?qū)徠陂g遵守規(guī)定是法定義務(wù)，潛逃是違法行為，潛逃后的主動歸案只是對違法行為的補(bǔ)救。將其潛逃后又主動歸案的行為認(rèn)定為自首，無疑于變相鼓勵被取保候?qū)彽谋桓嫒藷o視法定義務(wù)，先逃跑再歸案以獲取自首機(jī)會。一方面，這嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，造成量刑不公，罪刑失衡，形成實質(zhì)上的個案判決不公；另一方面，潛逃不僅不會受到懲罰，主動歸案反而會獲得利益，必然導(dǎo)致取保候?qū)徠陂g潛逃問題擴(kuò)大化，嚴(yán)重影響刑事訴訟的正常進(jìn)行。

“任何人不能從自己的錯誤行為中獲得利益”，這既是古老的法律格言，也是司法機(jī)關(guān)處理疑難問題時應(yīng)遵循的法則。即使不考慮具體的法律技術(shù)和繁雜的法律解釋方法，僅依憑最樸素的正義感，亦應(yīng)感到：認(rèn)定被告人自首后從寬處罰，是讓其從沒有遵守法律義務(wù)的行為中獲得利益。如果法院確認(rèn)該行為，則無異于鼓勵違法行為，司法機(jī)關(guān)這樣的價值取向會讓社會民眾感到困惑。司法機(jī)關(guān)在刑事司法實踐中，對取保潛逃者應(yīng)酌予從重處罰。對于潛逃后主動投案者，盡管不認(rèn)定自首，但可在從重幅度內(nèi)從輕處罰，同時體現(xiàn)對其潛逃的處罰和對主動歸案的寬恕，從而保證個案公正、罪刑均衡，通過司法樹立正確的價值導(dǎo)向。

【其他參考】

• 《中華人民共和國刑法》第六十七條

• 最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條

• 《刑事訴訟法》第六十四條