作者 | 張季 湖南思博達(dá)律師事務(wù)所合伙人

來源 | 智合法律新媒體

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江蘇衛(wèi)視“任性”改名后，本案的走勢可能有六種。

近日，江蘇衛(wèi)視在“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案終審敗訴后終于松口說要改名了，但新的節(jié)目名稱“緣來非誠勿擾”一出來，觀眾們都笑了，江蘇衛(wèi)視似乎還是那么“任性”。那么，“非誠勿擾”改成“緣來非誠勿擾”到底行不行呢？

首先，要判斷“緣來非誠勿擾”是否侵犯45類“非誠勿擾”注冊商標(biāo)專用權(quán)仍然要考察該節(jié)目是否實(shí)際從事了婚戀交友服務(wù)。

這也是“非誠勿擾”案二審判定侵權(quán)成立后，引發(fā)爭議的主要焦點(diǎn)之一。對于這一爭論，筆者建議大家可以把視線從江蘇衛(wèi)視轉(zhuǎn)移到了本案第二被告即深圳珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司。該節(jié)目正是由于第二被告的參與，不僅使原告將該案的管轄權(quán)選擇在了遠(yuǎn)離節(jié)目播出方的深圳，避免了地方保護(hù)之虞，降低了訴訟成本；更重要的是，一家專門從事婚戀交友服務(wù)的公司參與電視節(jié)目的制作和策劃，無疑加強(qiáng)了判案法官的內(nèi)心確信：“非誠勿擾”節(jié)目已經(jīng)由娛樂節(jié)目轉(zhuǎn)變?yōu)閹в猩虡I(yè)性質(zhì)的節(jié)目，進(jìn)而“非誠勿擾”已經(jīng)從單純的節(jié)目名稱變?yōu)榱朔?wù)商標(biāo)。

據(jù)此，法院認(rèn)定深圳珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與江蘇衛(wèi)視共同構(gòu)成對“非誠勿擾”注冊商標(biāo)權(quán)的侵害，具體表現(xiàn)為：“珍愛網(wǎng)公司參與了參加節(jié)目嘉賓的招募”、“舉辦了非常有愛、非誠勿擾——珍愛網(wǎng)單身男女尋緣派對活動，并在網(wǎng)站上聲稱江蘇衛(wèi)視與珍愛網(wǎng)聯(lián)合主辦”、“就《非誠勿擾節(jié)目問題，江蘇電視臺與珍愛網(wǎng)還簽訂有<>

其次，“緣來非誠勿擾”與“非誠勿擾”是否構(gòu)成近似商標(biāo)。

如構(gòu)成近似商標(biāo)，則江蘇衛(wèi)視的改名并似乎沒有起到實(shí)質(zhì)性作用，反而被認(rèn)為在玩文字游戲，甚至是在對法院生效判決的變相對抗?！熬墎矸钦\勿擾”是在“非誠勿擾”前加上“緣來”兩字而成?！熬墎怼币辉~不是一個(gè)具有特定含義或約定俗成的詞匯，在整體上，“緣來非誠勿擾”并沒有產(chǎn)生新的與“非誠勿擾”具有明顯區(qū)分的含義，其主要部分或顯著性部分還是“非誠勿擾”。因此，從文字內(nèi)容上看，兩者構(gòu)成近似商標(biāo)的可能性非常大。

此外，還要考察江蘇衛(wèi)視在實(shí)際使用“緣來非誠勿擾”文字時(shí)是一個(gè)什么樣的形式，如果將“非誠勿擾”四個(gè)字突出使用或使用了與“非誠勿擾”注冊商標(biāo)相同或近似的字形，無疑更加可以肯定“緣來非誠勿擾”與“非誠勿擾”注冊商標(biāo)構(gòu)成近似。

最后，江蘇衛(wèi)視的“緣來非誠勿擾”節(jié)目名稱與金阿歡的“非誠勿擾”注冊商標(biāo)是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。

根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”構(gòu)商標(biāo)侵權(quán)。因此，從法律上講，“緣來非誠勿擾”與“非誠勿擾”雖然近似，但只有在兩者容易導(dǎo)致混淆的情況下，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，判斷兩者是否會導(dǎo)致混淆將直接決定江蘇衛(wèi)視改名是否成功。

在“非誠勿擾”案中，二審法院以構(gòu)成“反向混淆”為由判定商標(biāo)侵權(quán)成立?！胺聪蚧煜背闪⒌臈l件必須是被告在后大規(guī)模的使用商標(biāo)。但《非誠勿擾》節(jié)目在改名后，“緣來非誠勿擾”已經(jīng)成為一個(gè)新的、陌生的名稱，對注冊商標(biāo)“非誠勿擾”造成“反向混淆”的基礎(chǔ)已經(jīng)不存在。因此“緣來非誠勿擾”與“非誠勿擾”是否構(gòu)成混淆主要考察兩者是否會造成傳統(tǒng)意義上的混淆即來源混淆或者關(guān)聯(lián)性混淆。在我國司法實(shí)踐中，是否造成混淆，會重點(diǎn)考慮保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名度。

《最高院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)商標(biāo)的顯著性和知名度。此外，“在商標(biāo)侵權(quán)涉及的混淆可能性認(rèn)定中，需要根據(jù)案中情況，在綜合考慮商標(biāo)的顯著性、商品的關(guān)聯(lián)程度、是否有實(shí)際混淆的證據(jù)、銷售渠道以及所涉商品的功能、用途、價(jià)格、質(zhì)量等多種因素，作出裁定?！盵i]

本案中，主張商標(biāo)權(quán)的“非誠勿擾”商標(biāo)來源于電影《非誠勿擾》，其顯著性或者說獨(dú)創(chuàng)性并不高。此外，該商標(biāo)似乎也沒有被實(shí)際大范圍使用，知名度更無從談起。因此，在金阿歡的第45類“非誠勿擾”商標(biāo)尚未實(shí)際大量使用，且缺乏知名度的情況下，同時(shí)考慮電視節(jié)目形式的婚戀交友服務(wù)與傳統(tǒng)婚介所服務(wù)的差別，“緣來非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”注冊商標(biāo)是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，還真不好說。由此看來，在《商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定下，“不會導(dǎo)致混淆”很可能成為江蘇衛(wèi)視成功改名的一根救命稻草。

對于此次江蘇衛(wèi)視改名后本案的走勢，筆者預(yù)測了幾種可能：

一、金阿歡向江蘇衛(wèi)視等單位發(fā)出律師函，認(rèn)為“緣來非誠勿擾”與其注冊商標(biāo)“非誠勿擾”仍然構(gòu)成近似，“緣來非誠勿擾”不能接受，要求繼續(xù)更名。

二、江蘇衛(wèi)視對其使用的“緣來非誠勿擾”名稱不侵犯“非誠勿擾”商標(biāo)專用權(quán)提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。

三、金阿歡認(rèn)為“緣來非誠勿擾”與其注冊商標(biāo)“非誠勿擾”仍然構(gòu)成近似，繼續(xù)向法院起訴要求停止侵權(quán)，并且可能要求法院對江蘇衛(wèi)視惡意再次侵犯其商標(biāo)權(quán)的行為處以懲罰性賠償金。

四、江蘇衛(wèi)視或江蘇衛(wèi)視授意的其他主體通過商標(biāo)無效程序?qū)鸢g的“非誠勿擾”商標(biāo)提出無效宣告。

五、江蘇衛(wèi)視通過第三方購買該商標(biāo)。

六、江蘇衛(wèi)視徹底改名。

上述幾種預(yù)測情形可能會引發(fā)進(jìn)一步的訴訟或者造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，對于雙方當(dāng)事人而言未必是最優(yōu)選項(xiàng)。其實(shí)，筆者認(rèn)為本案最理想的處理方式是“和解”，即江蘇衛(wèi)視以合理的價(jià)格（條件）受讓第45類“非誠勿擾”商標(biāo)。之所以有這樣的想法是，“非誠勿擾”商標(biāo)對于金阿歡而言并不能直接帶來經(jīng)濟(jì)效益，“非誠勿擾”只有在江蘇衛(wèi)視的使用下才能實(shí)現(xiàn)品牌價(jià)值，獲得利益。金阿歡與其拿著一個(gè)實(shí)現(xiàn)不了價(jià)值的商標(biāo)，不如將其以合理的價(jià)格（條件）轉(zhuǎn)給江蘇衛(wèi)視，讓江蘇衛(wèi)視發(fā)揮該商標(biāo)的效益；江蘇衛(wèi)視也必須為其商標(biāo)意識淡薄付出一定的代價(jià)，即付出一定的對價(jià)獲得45類“非誠勿擾”商標(biāo)權(quán)，讓“非誠勿擾”這塊知名的婚戀服務(wù)品牌與“非誠勿擾”注冊商標(biāo)合二為一。當(dāng)然，這只是一個(gè)夢想，不過，萬一實(shí)現(xiàn)了呢？！

[i]孔祥俊：《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版第285頁