優(yōu)先分紅權(quán)在PE投資的中國法律適用研究

-劉永斌律師（盈科風(fēng)險(xiǎn)與私募投資專委會(huì)主任）

優(yōu)先分紅權(quán)是指在公司宣告分派股息時(shí)，優(yōu)先股股東享有的優(yōu)先取得投資額一定比例的股息的權(quán)利。優(yōu)先分紅權(quán)是PE投資者為了限制原股東分紅，將所投資本留于所投公司用于發(fā)展，最大限度地保障pe投資人投資收益的制度。

PE投資者在PE投資合同條款中如何運(yùn)用優(yōu)先分紅權(quán)呢，不同企業(yè)形態(tài)對(duì)優(yōu)先權(quán)制度有無不同的法律規(guī)定呢？下面我們就分別解析：

一、有限公司

《公司法》第三十四條：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/span>

《公司法》第一百六十六條規(guī)定：“公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。

公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

公司持有的本公司股份不得分配利潤?！?/span>

由以上規(guī)定可知有限公司的分紅法律限制如下：

（一）分紅前提是彌補(bǔ)虧損與公積金；

（二）有限公司原則上按投資比例分紅；

（三）全體股東可以約定不按投資比例分紅。

所以PE投資者利用《股東協(xié)議》約定自己優(yōu)先分紅權(quán)是沒有任何法律障礙的。

二、股份公司

根據(jù)《公司法》第一百六十六條第四款：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！?/span>之規(guī)定，我們可以得出：股份公司中的優(yōu)先分紅權(quán)與有限公司基本無二，作為PE投資者，只要根據(jù)《公司法》規(guī)定在公司章程中約定自己的優(yōu)先分紅權(quán)即可得到法律保護(hù)。

三、中外合作企業(yè)

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十一條：“中外合作者依照合作企業(yè)合同的約定，分配收益或者產(chǎn)品，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損?！?/span>

《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第四十三條：“中外合作者可以采用分配利潤、分配產(chǎn)品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益?！?/span>

根據(jù)以上規(guī)定我們可以看出：在中外合作企業(yè)中，如何分紅取決于《合作合同》的約定，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《細(xì)則》并未作強(qiáng)制性規(guī)定，這就為PE投資者設(shè)定優(yōu)先分紅權(quán)提供了操作空間。如果是外資PE則在設(shè)定優(yōu)先分紅權(quán)同時(shí)還要不要觸犯“外國合作者不得先行收回投資”的強(qiáng)制性法律規(guī)定。

四、中外合資企業(yè)

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。在合營企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營各方按注冊(cè)資本比例分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。合營者的注冊(cè)資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意?！?/span>

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條規(guī)定：“合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配。”

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第七十六條規(guī)定：“合營企業(yè)按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》繳納所得稅后的利潤分配原則如下：

（一）提取儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，提取比例由董事會(huì)確定；

（二）儲(chǔ)備基金除用于墊補(bǔ)合營企業(yè)虧損外，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)也可以用于本企業(yè)增加資本，擴(kuò)大生產(chǎn)；

（三）按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定提取三項(xiàng)基金后的可分配利潤，董事會(huì)確定分配的，應(yīng)當(dāng)按合營各方的出資比例進(jìn)行分配。”

根據(jù)以上規(guī)定可知：法律明文規(guī)定了合營各方按“出資比例”分配利潤。如果PE投資者在合營企業(yè)中設(shè)定“優(yōu)先分紅權(quán)”，會(huì)因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定被認(rèn)定為無效。所以“優(yōu)先分紅權(quán)”制度在中外合資中是行不通的。