如何判斷單位行賄還是個人行賄，是司法實踐中比較復(fù)雜的問題。筆者認(rèn)為，區(qū)分的關(guān)鍵是看“意志形成”和“利益歸屬”這兩個因素。 

    一看行賄意志形成的過程 

    刑法第389條、第393條對行賄罪、單位行賄罪的規(guī)定均提到了“為謀取不正當(dāng)利益”，這個“謀”的過程即為行賄意志形成的過程，包括主體、過程、時間三個方面。 

    從行賄意志形成之主體來看，決策主體認(rèn)定問題是辨別個人行賄和單位行賄的首要區(qū)分點。筆者認(rèn)為，刑法意義上的“單位”是指依法成立、由一定的物質(zhì)條件和人員組成的、具有一定的組織機構(gòu)、能夠承擔(dān)一定責(zé)任的相對獨立的社會組織(外延要廣于民法意義上的“法人”)。概言之，認(rèn)定刑法意義上的單位需從合法性、組織性、獨立性三個方面來考察。 

    合法性。單位的合法性包括成立合法、目的合法兩個方面，最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的不視為單位犯罪。同理，上述“單位”從事賄賂活動的，同樣不能認(rèn)定為單位犯罪，也不能成為單位犯罪的主體。 

    組織性。通常包括一定的人員、一定的分工、單位意志(獨立于成員意志)形成機制三個因素。如有限公司、股份公司因其具有獨立于股東意志的股東(大)會、董事會等單位意志形成機構(gòu)，可以成為單位賄賂犯罪的適格主體;而個體工商戶、合伙、“皮包公司”或是沒有獨立的單位意志形成機制或是與成員意志相混同，則不能成為單位賄賂犯罪的適格主體。 

    獨立性。主要指具有固定經(jīng)營活動的場所、相對獨立財產(chǎn)及對外以自己名義獨立從事相關(guān)社會經(jīng)濟活動。其中，是否具有區(qū)別于成員的相對獨立財產(chǎn)為首要。以一人公司和合伙企業(yè)為例，表面上看兩者均存在意志混同問題，即股東和合伙人的意志即是公司和合伙企業(yè)的意志，但一人公司具有相對獨立的財產(chǎn)，能夠以公司財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;而合伙企業(yè)則不然，合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。也即前者具有獨立的財產(chǎn)，后者則不具有。故一人公司可以成為單位行賄犯罪適格主體，合伙企業(yè)則不能。獨立性特征同樣適用于個人獨資企業(yè)。 

    從行賄“意志形成”之過程來看，單位是擬制人，本身不能作出決策，必須由某個自然人或某些單位成員通過一定的議事或者決策程序，將自然人或單位成員的意志上升為整個單位意志并以單位的名義表現(xiàn)出來方可。所以，認(rèn)定是否系單位意志、單位決策，光看該單位是否具有獨立的意志形成機制還不夠，還要從本質(zhì)上考察決策是具有單位意志之實，還是徒具單位之名、實為個人決策。嚴(yán)格遵照議事或決策程序的決策被認(rèn)定為單位意志應(yīng)無爭議，而沒有經(jīng)過議事或決策程序僅有單位負(fù)責(zé)人作出或授權(quán)的決策是否為單位意志體現(xiàn)不能一概否認(rèn)，應(yīng)具體問題具體分析，結(jié)合決策者的身份、動機、結(jié)果等綜合考量。如某些主體適格單位，盡管主管領(lǐng)導(dǎo)“一言堂”、一人裁斷，沒有經(jīng)過正常的議事、決策程序，但對外表現(xiàn)為以單位財物行賄，為單位謀取利益，則應(yīng)認(rèn)定為單位行賄;如系該主管領(lǐng)導(dǎo)一人專斷，是為自身謀取利益，則不宜認(rèn)定為單位行賄。 

    從行賄“意志形成”之時間來看，司法實踐中，行賄行為既可能發(fā)生于決策之后，也可能發(fā)生在決策之前。對前者沒有爭議，問題在于后者。司法實踐中，常有主管人員或者一般工作人員自作主張進行行賄活動，為單位謀取非法利益。對于這種超越授權(quán)的行為，筆者認(rèn)為如果單位事后加以追認(rèn)或默認(rèn)的，可視為將個人意志轉(zhuǎn)化為單位意志。 

    二看利益歸屬 

    刑法第393條規(guī)定:“因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。”由此可見，行賄取得的利益之歸屬應(yīng)視為判斷是個人行賄還是單位行賄的核心問題。司法實務(wù)中，最常遇到的是“利益混同”和“利益分配”兩種情況。 

    關(guān)于利益歸屬之“利益混同”問題。司法實踐中，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶行賄之所以不能認(rèn)定為單位行賄，一個重要原因就是這些組織或機構(gòu)沒有自己獨立于投資主體的財產(chǎn)，投資主體對合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，對經(jīng)營過程中發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。沒有獨立于投資主體的財產(chǎn)，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶通過行賄謀取的利益從外表上既可視為為上述“單位”謀取的利益，又可視為為投資主體個人謀取的利益，發(fā)生了“利益混同”。由于沒有獨立于投資主體的獨立財產(chǎn)，本質(zhì)上便成了為投資主體個人謀取利益，故發(fā)生“利益混同”的時候應(yīng)視為個人行賄。 

    關(guān)于利益歸屬之“利益分配”問題。司法實務(wù)中，企業(yè)人員行賄的目的往往是從企業(yè)獲得更多的提成、獎金，而行賄的客觀結(jié)果往往是既使企業(yè)獲得了利益也使行賄人自己獲得了好處，如果單位有內(nèi)部約定的話，應(yīng)視為單位行賄為宜。因為行賄人所獲得的提成、獎金等利益本質(zhì)上來源于單位利益，只有單位獲得了更大的利益，行賄人理論上才能分得更多的獎金、提成，個人利益從屬、決定于單位利益。至于用于行賄的財物為個人還是單位所出，則在所不論。 

    綜上，在對具體的行賄行為進行區(qū)分、認(rèn)定時，應(yīng)綜合把握“意志形成”和“利益歸屬”兩個關(guān)鍵因素來進行評判。 

    (作者單位:河北省唐山市古冶區(qū)人民檢察院)