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【導讀】：又到年終考核時刻，很多企業(yè)以“末位淘汰制”為由淘汰部分員工，那么“末位淘汰制”制究竟能不能作為用人單位單方面解除勞動合同的合法理由，可以說90%的用人單位不知道答案，本文就以最高院法官撰寫的一個案例告訴你：

一、案情簡介

2008年1月，劉某進入某科技公司工作，勞動合同約定劉某從事銷售崗位，基本工資為3840元?？萍脊就ㄟ^公示將規(guī)章制度告知劉某，其中《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分為S-優(yōu)秀、 A-良好、Cl-價值觀不符、C2-業(yè)績待改進四個等級，比例分別為20%、70%、5%、5%，不勝任工作原則上考核為C2。劉某原在該公司從事銷售工作，2009年1月之后，劉某轉(zhuǎn)崗至西北區(qū)從事銷售工作。2009年上半年及2010年下半年，劉某的考核結(jié)果均為C2。科技公司認為，劉某不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。劉某提起勞動仲裁，仲裁委裁決：科技公司支付劉某違法解除勞動合同的賠償金41378元?？萍脊菊J為其不存在違法解除勞動合同的行為，不服仲裁裁決，訴至法院，請求判令不予支付劉某違法解除勞動合同賠償金余額。

二、法院裁判情況

一審法院經(jīng)審理認為，根據(jù)科技公司《員工績效管理辦法》的規(guī)定，“Cl、C2考核等級的比例分別為5%、5%”，雖然劉某曾經(jīng)考核結(jié)果為C2，但C2等級并不完全等同于“不勝任工作”。在科技公司未能提交考核依據(jù)等有效證據(jù)的情況下，僅憑該限定考核等級比例的考核結(jié)果，不能證明劉某不能勝任工作的事實。雖然2009年1月劉某轉(zhuǎn)崗，但轉(zhuǎn)崗前后劉某均從事銷售工作，并不能證明劉某系因不能勝任工作而轉(zhuǎn)崗。故一審法院認為，科技公司主張劉某不勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不勝任工作的依據(jù)不足，存在違法解除勞動合同的情形，應(yīng)當依照勞動合同法的規(guī)定向劉某支付經(jīng)濟補償標準2倍的賠償金。法院判令科技公司于判決生效之日起15日內(nèi)一次性支付劉某違法解除勞動合同的賠償金余額人民幣41378元。

一審法院判決后，科技公司不服該判決向二審法院提起上訴。理由是：規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部生產(chǎn)經(jīng)營管理的自決性規(guī)范，只要內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)認定有效。《員工績效管理辦法》是公司公示的一項規(guī)章制度，劉某亦對該考核事項知悉。由于劉某連續(xù)兩次考核為 C2，理所當然地應(yīng)當按照上述規(guī)定被解除勞動合同。

劉某答辯稱，考核為C2與不能勝任工作之間不具有關(guān)聯(lián)性，科技公司沒有提供其不能勝任工作的直接證據(jù)，轉(zhuǎn)崗是因為公司的分銷科解散，并非因為不能勝任工作?？萍脊緦龠`法解除勞動合同，請求二審法院維持一審判決。

二審法院審理中，形成兩種意見。

一種意見認為，“末位淘汰制”是用人單位根據(jù)本單位的總體目標和具體目標，結(jié)合各崗位的實際情況，設(shè)定一定的考核指標體系，以此指標體系為標準對員工進行考核，根據(jù)考核結(jié)果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。這種管理方法引入員工競爭激勵機制，使企業(yè)始終處于一種激活的狀態(tài)，從而提高員工積極性和企業(yè)競爭力。用人單位將“末位淘汰制”寫入企業(yè)規(guī)章制度或者勞動合同中，勞動者未提出異議的，視為同意這一績效考核的形式。因此，應(yīng)當以此作為生產(chǎn)經(jīng)營管理的重要內(nèi)容和依據(jù)。

另一種意見認為，“末位淘汰制”雖然屬于用人單位的規(guī)章制度，但并不意味著用人單位對業(yè)績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同的情形是法定的，即勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條的規(guī)定?！澳┪惶蕴啤辈荒茏鳛橛萌藛挝唤獬齽趧雍贤囊罁?jù)。

三、主要觀點和理由

我們認為，第二種意見是正確的。主要理由如下。

首先，勞動者業(yè)績居于末位，并非意味著“勞動者不能勝任工作”。勞動者業(yè)績居于末位，可能是其不勝任工作，也可能其勝任工作，但因各種因素仍在考核中居于末位。因此，用人單位必須正確界定“末位”的內(nèi)涵，將“不能勝任工作而處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區(qū)分開來。本案中，科技公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定，“Cl、C2考核等級的比例分別為5%、5%”，可見，科技公司在單位規(guī)章制度中限定了考核為C的比例，即每次考核中，不管員工的業(yè)績?nèi)绾?，總會有人被考核為C2。因為末位總是客觀存在的，每次考核中總會有人居于末位，考核不合格不直接等同于不勝任工作。

其次，科技公司認為劉某不勝任工作，應(yīng)對此負舉證責任。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。因此，本案中，某科技公司應(yīng)當舉證證明具體的考核依據(jù)以及劉某不能勝任工作的具體事實，否則，劉某考核為C2不能直接等同于其不能勝任工作。

再次，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權(quán)直接解除合同，而應(yīng)當對勞動者進行培訓或調(diào)整工作崗位。按照勞動合同法第四十條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，本案中，即使劉某不能勝任工作，該科技公司也應(yīng)當對劉某進行培訓或者調(diào)整其工作崗位。只有在培訓或者調(diào)整工作崗位之后仍然不能勝任工作的情況下，才能提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。 最后，勞動者業(yè)績居于末位，并不必然構(gòu)成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。有觀點認為，勞動者業(yè)績居于末位，屬于“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”，用人單位可以依照勞動合同法第三十九條的規(guī)定，解除勞動合同。這一觀點有失偏頗。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，是指勞動者明知或應(yīng)知規(guī)章制度的存在，卻基于故意或重大過失，從事了嚴重違反規(guī)章制度的行為。居于“末位”是一種客觀狀態(tài)，不是一種主觀行為。即使勞動者業(yè)績居于末位，并不意味著嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位不能據(jù)此單方面解除勞動合同。

四、最高人民法院民一庭意見

“末位”總是存在的，用人單位必須將“不能勝任工作而處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區(qū)分開來。如果勞動者確實不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或調(diào)整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用人單位可以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業(yè)績居于“末位”而并非不勝任工作，則用人單位不能依據(jù)“末位淘汰制”單方解除勞動合同。