【編注】本文系作者向“法律讀品”賜稿，作者系浙江騰智律師事務(wù)所律師，在此致謝。小編歡迎廣大“讀友”提出批評(píng)建議，更歡迎分享您的觀點(diǎn)和思想，來稿請(qǐng)發(fā)送至：leo1934@qq.com。

南京“虐童”案原本是一極其普通事件，由于男童傷情照片在網(wǎng)上的廣泛傳播以及央視媒體后續(xù)的跟蹤報(bào)道，使南京案成為舉國(guó)關(guān)注的事件。王永杰律師在庭審后將一審辯護(hù)詞公開上網(wǎng)，在法律圈引發(fā)一場(chǎng)激烈的論爭(zhēng)，各方見仁見智，觀點(diǎn)對(duì)立。目前，被告人李征琴不服一審判決結(jié)果，已提起上訴，相信無論二審結(jié)果如何，再次引發(fā)爭(zhēng)論，不可避免。

一、事件的背景及經(jīng)過（來自網(wǎng)絡(luò)）

2015年4月4日，一組男童被打受傷的照片在網(wǎng)上流傳。照片發(fā)布時(shí)間為4月3日晚，照片上，一名男童背部、手臂、腿上布滿了傷痕。發(fā)帖人稱，男童于6歲合法收養(yǎng)，其養(yǎng)父母南京某區(qū)人。 2015年4月4日下午，南京市公安局官方微博稱，2015年4月2日，南京市公安局高新分局接到轄區(qū)某學(xué)校老師反映，稱該校學(xué)生施某某（男，9歲）身上有多處表皮傷，懷疑系遭其養(yǎng)母毆打所致，警方正在開展相關(guān)調(diào)查工作。

2015年4月5日南京市公安局官方微博更新消息稱， 2015年3月31日下午5點(diǎn)多，男童施某某因沒完成其養(yǎng)母布置的課外作業(yè)，遭到其養(yǎng)母李某某用抓癢耙、跳繩抽打及腳踩，致使施某某雙手、雙腳、背部大面積出現(xiàn)紅腫痕跡。經(jīng)法醫(yī)初步鑒定，施某某構(gòu)成輕傷。

男童施某某的養(yǎng)母李征琴和男童的生母是表姊妹關(guān)系，兩人從小一起長(zhǎng)大，關(guān)系很好。李征琴發(fā)現(xiàn)表妹生活不好，還要養(yǎng)活3個(gè)孩子，便主動(dòng)提出來，把最小的孩子過繼來讓其照顧。

2015年4月19日下午，南京市人民檢察院官方微博發(fā)布消息稱，南京市浦口區(qū)人民檢察院對(duì)涉嫌故意傷害罪的南京“虐童案”犯罪嫌疑人李征琴依法作出不批準(zhǔn)逮捕決定。對(duì)于這一決定，公安部打拐辦主任陳某某表示反對(duì)，稱此舉與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部最近頒布的司法解釋背道而馳。

2015年7月，南京“虐童”案中的養(yǎng)母李征琴因涉嫌故意傷害犯罪，由江蘇省南京市浦口區(qū)人民檢察院依法向浦口區(qū)人民法院提起公訴。2015年9月28日上午，南京市浦口區(qū)人民法院公開開庭審理被告人李征琴涉嫌故意傷害罪一案。2015年9月29日上午，審判長(zhǎng)宣布，因被告人李征琴出現(xiàn)企圖自殺行為，經(jīng)由浦口法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，決定對(duì)李征琴逮捕。

庭審過程中，男童親生父母委托的律師向法庭出示“被虐”男童的一份視頻證據(jù)：男童向其養(yǎng)母李征琴表示，以后不再說謊，會(huì)好好學(xué)習(xí)，不會(huì)再惹養(yǎng)母生氣；非常想念養(yǎng)母，很想能快點(diǎn)回到家中……。李征琴的辯護(hù)人也向法庭出示一份證據(jù)，男童的生母曾向公安機(jī)關(guān)、檢察院求情，不愿意追究男孩的養(yǎng)母李征琴的任何法律責(zé)任，稱男孩的皮膚特殊，輕輕一碰就會(huì)出現(xiàn)紅印子，過幾天這些紅印就會(huì)完全消失。

2015年9月30日下午，經(jīng)過兩天半的庭審，南京市浦口區(qū)人民法院對(duì)“虐童”案作出一審宣判：被告人李征琴犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個(gè)月。

二、南京“虐童”案一審辯護(hù)詞

南京“虐童”案的辯護(hù)人王永杰律師將一審辯護(hù)詞上網(wǎng)公開，在法律圈引發(fā)了論爭(zhēng)。辯護(hù)詞以無罪辯護(hù)為基點(diǎn)，從事實(shí)之辯、法律之辯、道德之辯三個(gè)方面來論證其無罪辯護(hù)的觀點(diǎn)。不同律師的辯護(hù)風(fēng)格各有特點(diǎn)，此處對(duì)一審辯護(hù)詞的內(nèi)容不預(yù)置評(píng)。本文認(rèn)為，在一審辯護(hù)詞中，法律之辯、道德之辯（倫理辯）更為關(guān)鍵。事實(shí)之辯 雖然對(duì)案情走向起決定性作用，但并不復(fù)雜，否決了輕傷結(jié)論就當(dāng)然無罪。

網(wǎng)上有種說法，被告人李征琴為一名媒體從業(yè)者，因?qū)W校亂收費(fèi)問題而與學(xué)校有矛盾，教師向公安舉報(bào)是一種報(bào)復(fù)行為。本文不認(rèn)同這種“陰謀”論，男童被體罰受傷是事實(shí)，教師向公安機(jī)關(guān)反映情況，應(yīng)是學(xué)校的義務(wù)，唯動(dòng)機(jī)論不可取。

三、司法機(jī)關(guān)圈內(nèi)人對(duì)一審辯護(hù)詞的批駁

司法機(jī)關(guān)圈內(nèi)人員對(duì)一審辯護(hù)詞予以強(qiáng)烈質(zhì)疑。其中的代表人物是署名檢方才子“CU檢”之文：《南京虐童案辯護(hù)詞，輿論發(fā)難意圖挾持司法？》，及法院俊才“桂公梓”發(fā)文：《有些事情原本可以不言自明》。二文的共同點(diǎn)是立足（認(rèn)同）一審對(duì)“虐童”案的有罪判決，以“另類”的行文風(fēng)格，對(duì)該案一審辯護(hù)詞觀點(diǎn)及辯護(hù)律師的行為方式予以全方位的批駁。

拋開難以有定論的程序性論爭(zhēng)及情緒性宣泄的評(píng)論，“CU檢、桂公梓”二位才子，對(duì)一審辯護(hù)觀點(diǎn)及辯護(hù)律師的行為方式提出以下質(zhì)疑：

• 1、一審辯護(hù)人將辯護(hù)詞上網(wǎng)，其用意在于試圖發(fā)動(dòng)輿論要挾司法機(jī)關(guān)，是一種程序之外的耍賴行為；

• 2、一審辯護(hù)詞對(duì)司法機(jī)關(guān)對(duì)本案的刑事追訴的程序、實(shí)體問題提出的質(zhì)疑，沒有法律依據(jù)。明明就是他們自己（指辯護(hù)律師）不努力，還要把臟水潑向法院檢察院，是在故意攪渾水。

• 3、鑒定人倒簽“鑒定意見”日期的行為，僅是一小瑕疵，不能因此否定“鑒定意見”的真實(shí)性及法律效力。辯護(hù)人在此問題上糾纏是主次不分，有抓住芝麻當(dāng)西瓜之嫌。

• 4、男童傷情已達(dá)到“輕傷”。構(gòu)成輕傷的案件，不再是輕微家庭暴力案件，公安機(jī)關(guān)追訴正當(dāng)，法院不能判無罪；

• 5、對(duì)被告人李征琴定罪判刑是否有利于男童的成長(zhǎng)，是一完全沒有討論必要的問題。

本文認(rèn)為，“CU檢、桂公梓”二位俊才對(duì)一審辯護(hù)詞及辯護(hù)律師行為方式的質(zhì)疑，一是沒有道理，二是違背常理常情。

1、南京“虐童”案本是一極其普通的小案件，因男童受傷照片被人發(fā)送網(wǎng)絡(luò)而引發(fā)關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)的廣泛傳播加上央視媒體的報(bào)道，使本案成為舉國(guó)關(guān)注的事件。南京公檢法機(jī)關(guān)的官方微博，也接連發(fā)出案件的偵訴審信息。在此種形勢(shì)下，辯護(hù)律師將一審辯護(hù)詞上網(wǎng)，發(fā)出了與上述媒體不同的聲音。辯護(hù)律師這一正常的行為，怎么在“CU檢、桂公梓”二位俊才那里，就成了“辯護(hù)律師試圖發(fā)動(dòng)輿論要挾司法機(jī)關(guān)，是一種程序之外的耍賴行為”了呢？請(qǐng)解釋，“只許他人放火，不許律師點(diǎn)燈”的理由何在。

2、刑事辯護(hù)不同于公訴。國(guó)家公訴人的控訴需要有明確的事實(shí)與法律依據(jù)，而對(duì)辯護(hù)的要求并非如此。辯護(hù)人提出的無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見的依據(jù)，可以是事實(shí)、法律依據(jù)，也可以是情理依據(jù)或其他依據(jù)。辯護(hù)人的責(zé)任只能提出對(duì)嫌疑人、被告人有利的，而不能講不利的，其在法庭上甚至可以只提出無罪、罪輕觀點(diǎn)，而不提供任何依據(jù)。南京“虐童”案辯護(hù)律師在一審辯護(hù)詞中指出，南京公檢法機(jī)關(guān)在追訴、審判過程中存在諸多問題，并且闡述了理由。辯護(hù)律師這種依法正當(dāng)?shù)霓q護(hù)行為，怎么在“CU檢、桂公梓”二位才子文中，卻成了“向南京檢察院法院潑臟水、故意攪混水”的行為了呢？

3、對(duì)于傷害案件，傷情的鑒定意見對(duì)定罪量刑影響甚大，與被告人的自由權(quán)甚至生命權(quán)息息相關(guān)。因此，對(duì)鑒定人的專業(yè)、操守、良心的要求甚高。南京“虐童”案的鑒定人倒簽了鑒定意見的日期?！癈U檢”在其文中認(rèn)為，倒簽日期的行為，僅是一小瑕疵，不能因此否定鑒定意見的真實(shí)性及法律效力。真應(yīng)如此認(rèn)為嗎？在此又要提及美國(guó)著名的“辛普森殺妻案”。辛普森的辯護(hù)律師——美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院教授 艾倫.德肖微茨，抓住的辯護(hù)要點(diǎn)是警方為證明辛普森有罪而制造了一個(gè)襪子上有血跡的假證。其實(shí)，無此假證其他證據(jù)仍足以證明辛普森有罪，但警方“畫蛇添足”的假證被辯護(hù)律師抓住，并在法庭上充分證明，給陪審團(tuán)留下了這樣的印象：第一是辛普森可能殺了人；第二是警方確實(shí)制造了一個(gè)假證。警方既然能制造第一個(gè)假證，是否有可能第二、第三個(gè)證據(jù)也是偽造的呢？這就是陪審團(tuán)最后作出辛普森無罪結(jié)論的重要原因。結(jié)合南京“虐童”案，該案經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播，早已是舉國(guó)關(guān)注，世人皆知。對(duì)于這樣有影響的案件，鑒定人竟然還敢在“鑒定意見”上弄虛作假，倒簽日期。全國(guó)人民有充分的理由對(duì)這樣的鑒定人出具的“鑒定意見”的真實(shí)性，表示高度懷疑?！癈U檢”在其文中認(rèn)為，對(duì)鑒定意見倒簽日期，僅是一小瑕疵，不能因此否定“鑒定意見”的真實(shí)性及法律效力的說法，恐怕難以服眾。

4、是否已達(dá)到“輕傷”標(biāo)準(zhǔn)的案件，就不再是輕微家庭暴力案件了呢？最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第8條：“尊重被害人的程序選擇權(quán)。對(duì)于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被害人選擇公訴或者自訴的權(quán)利……。”根據(jù)該條文中“對(duì)于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件”這句話可知，“輕微家庭暴力犯罪案件”既然是犯罪案件，肯定都是達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)以上的案件?？梢姡瑯?gòu)成輕傷的案件，完全可以是輕微家庭暴力犯罪案件。“CU檢”文中“達(dá)到了輕傷標(biāo)準(zhǔn)，不再輕微”的說法，顯然是不成立的。因此《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第8條的規(guī)定，顯然是適用于南京“虐童”案的。

5、“桂公梓”在其文中講，南京“虐童”案“對(duì)被告人李征琴定罪判刑是否有利于男童的成長(zhǎng)，是一完全沒有討論必要的問題”。本文完全不能認(rèn)同這一觀點(diǎn)。法律并非是冷冰冰的法條，法也容情，還是西政付子堂教授講的好，法之理在法外。親情、友情、愛情都是某些犯罪在定罪、量刑時(shí)需要考量的因素?！蛾P(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第3、8、18條明確規(guī)定了，尊重被害人意愿、尊重被害人程序選擇權(quán)、兼顧維護(hù)家庭穩(wěn)定等條款。本案對(duì)被告人李征琴刑事追訴，主要目的之一是為了維護(hù)男童的正當(dāng)合法權(quán)益。刑事追訴是否有利于男童現(xiàn)在與將來的健康成長(zhǎng)，是南京“虐童”案必然要考量的因素?！肮鸸鳌眳s在文中講，是否有利于被害人男童的成長(zhǎng)（利益），不是該案刑事審判要考慮的問題。人們會(huì)問，不考慮被害人利益的刑事審判的正當(dāng)性何在。

四、律界同仁對(duì)一審辯護(hù)詞的質(zhì)疑

南京“虐童”案一審辯護(hù)詞上網(wǎng)公開，也引來了部分律界同仁的公開質(zhì)疑。其中有代表性的是廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所王思魯律師的刑辯團(tuán)隊(duì)：陳琦，《從法律角度談“南京虐童案”辯護(hù)詞的十個(gè)錯(cuò)誤》；黃堅(jiān)明，《京城名師敗走“南京虐童案”了嗎？》。對(duì)此，律師界存在不同認(rèn)識(shí)：有的認(rèn)為，在中國(guó)法律人中，律師地位已低至塵埃，同室操戈，相煎何急；也有的認(rèn)為，對(duì)于有重大社會(huì)影響的案件，律師辯護(hù)詞上網(wǎng)，其代表的已經(jīng)不是其個(gè)人而是整個(gè)律師群體，若存在問題不予批駁，會(huì)有損律師整體形象，吾愛同仁，但更愛真理。可謂見仁見智，難成共識(shí)，對(duì)以上兩位同仁文中觀點(diǎn)，也是認(rèn)識(shí)不一，相信每人心中自有定論。

五、對(duì)南京“虐童”案的總體認(rèn)識(shí)

評(píng)析了他人的觀點(diǎn)，評(píng)析者本人也理應(yīng)談一談對(duì)南京“虐童”案的看法：男童傷情若是輕微傷，當(dāng)然是無罪；即使構(gòu)成輕傷，本文觀點(diǎn)是對(duì)男童養(yǎng)母李征琴也不應(yīng)刑事追訴。

1、小題大做的問題。南京“虐童”案原本是一極其普通案件，為何最后卻成了舉國(guó)關(guān)注的事件。本文認(rèn)為，除了男童傷情照被上傳網(wǎng)絡(luò)的因素外，被告人李征琴撞在了“槍口”上也是一很關(guān)鍵的因素。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院 、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》發(fā)布，當(dāng)日生效。2015年4月2日，男童所在學(xué)校教師向南京公安反映情況。4月3日，男童傷情照被上傳網(wǎng)絡(luò)并廣泛傳播。這就如同兩高兩部3月份剛剛“鑄就”一柄反家暴利劍，4月份南京方面正手持長(zhǎng)劍茫然四顧，恰好此時(shí)，被告人李征琴左持抓癢耙、右握跳繩，從林中小道一步步送上門來。不能不說，被告人李征琴是在一錯(cuò)誤時(shí)間，錯(cuò)誤地點(diǎn)，實(shí)施了錯(cuò)誤行為，這種事情也剛好正處在媒體最易關(guān)注的時(shí)間點(diǎn)上。多方綜合因素，促成了小事件大影響的結(jié)果。

2、對(duì)罪刑法定的理解。何為罪刑法定，法學(xué)界早有共識(shí)，就是無法無罪，無法不罰。中國(guó)刑法表述罪刑法定的條文，雖然頗具中國(guó)特色，但刑法學(xué)界一致認(rèn)為其含義仍是無法無罪、無法不罰。換言之，就是對(duì)法律沒有明文規(guī)定的行為，若以犯罪論處是違反罪刑法定的；反之，對(duì)法律有明文規(guī)定的行為，不以犯罪論處，是不違反罪刑法定的。比如，《刑事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人和解程序及《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中的，尊重被害人意愿，尊重被害人的程序選擇權(quán)，也都體現(xiàn)出了上述精神。結(jié)合南京“虐童”案，若對(duì)被告人李征琴定罪處刑，要求男童傷情必須達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)；反之男童的傷情構(gòu)成輕傷，并不必然要刑事追訴被告人李征琴。

3、本文認(rèn)為，南京“虐童”案符合公訴轉(zhuǎn)自訴條件。兩高兩部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第8條：“ 尊重被害人的程序選擇權(quán)。對(duì)于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被害人選擇公訴或者自訴的權(quán)利。被害人要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案、偵查。在偵查過程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)提交書面申請(qǐng)。經(jīng)審查確系被害人自愿提出的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件。被害人就這類案件向人民法院提起自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”無論是從本條規(guī)定的內(nèi)容，或是以往司法解釋的精神，南京“虐童”案作為家庭內(nèi)部成員之間發(fā)生的案件，都理應(yīng)尊重受害方的意愿以及程序選擇權(quán)。如果受害方不要求司法機(jī)關(guān)按公訴案件處理，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為自訴案件。被害方不自訴，司法機(jī)關(guān)就沒有再介入的理由。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被害人是一未成年人，不適用該條。本文對(duì)此完全不能認(rèn)同，男童已經(jīng)讀小學(xué)，具有一定的認(rèn)識(shí)能力，況且其親生父母的意見也是一重要的參照標(biāo)準(zhǔn)。

4、南京“虐童”案無特殊預(yù)防的必要性。從已公開的案件信息知，被告李征琴與男童原本就存在親戚關(guān)系，其平時(shí)與男童相處融洽，對(duì)男童的學(xué)習(xí)、生活也很是關(guān)心。本案起因于男童撒謊、抄襲同學(xué)作業(yè)，被告人李征琴懲罰男童其主觀上是出于管教的動(dòng)機(jī)。事情暴光，舉國(guó)關(guān)注，可以想像，被告人李征琴承受了巨大的壓力，接著又被公安機(jī)關(guān)刑拘，這些都應(yīng)視為是對(duì)其行為的一種懲罰。此時(shí)對(duì)被告李征琴特殊預(yù)防的必要性已不存在。有人可能會(huì)講，從一般預(yù)防角度，對(duì)本案被告李征琴定罪處刑，可以威懾警戒其他人不敢實(shí)施家庭暴力行為。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)的正當(dāng)性存在很大疑問，其明顯有違，在人類社會(huì)中，任何制度都應(yīng)該以人為“目的”而不能將人作為“手段”這一道德理念。況且如同上文所述，本案完全符合公訴轉(zhuǎn)自訴的條件。

5、對(duì)被告李征琴不予刑事追訴，更有利于男童的健康成長(zhǎng)。男童已多次表示，很想早一點(diǎn)回到養(yǎng)母李征琴身邊，男童的親生父母也強(qiáng)烈質(zhì)疑刑事追訴李征琴的正當(dāng)性。有人評(píng)價(jià)男童親生父母的行為是，“哀其不幸，怒其不爭(zhēng)”，本人倒是認(rèn)為評(píng)價(jià)者不太像地球人。人不是生活在真空中，需要直面現(xiàn)實(shí)，不得不承認(rèn)，與男童親生父母的條件相比，南京有著更為優(yōu)越的生活與教育環(huán)境。無論從男童長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，還是男童本人的意愿，與其養(yǎng)母李征琴繼續(xù)共同生活都應(yīng)當(dāng)是首選。在一審?fù)徶?，公訴人講：“……如果被害人是成年人，構(gòu)成故意傷害罪，卻不一定要提起公訴；如果成年人侵害未成年人，只要構(gòu)成犯罪，通常應(yīng)當(dāng)提起公訴，如果沒有這種差別性，就不足以體現(xiàn)刑事司法對(duì)未成年人的特殊保護(hù)……”。對(duì)公訴人的前一句話，深表贊同，公訴人也認(rèn)為，即使法律層面成立故意傷害罪，也不一定必然提起公訴；而公訴人的后一句話，太過于片面了。本案被告人與男童是母子關(guān)系，前者撫養(yǎng)教育后者。司法機(jī)關(guān)以特殊保護(hù)男童（未成年人）之名，刑事追訴其養(yǎng)母，目的是為了維護(hù)男童的權(quán)益，而刑事追訴的結(jié)果是對(duì)男童的利益造成更大的傷害。人們會(huì)問，此種刑事追訴的正當(dāng)性何在。南京“虐童”案出現(xiàn)了讓人費(fèi)解的場(chǎng)景：南京司法機(jī)關(guān)以法律、正義之名，強(qiáng)勢(shì)刑事介入，高調(diào)宣稱是為了保護(hù)男童（未成年人）的利益，而男童及其親生父母則向社會(huì)哭訴，南京司法機(jī)關(guān)把他們?nèi)医o“害苦”了，是不是讓人有點(diǎn)哭笑不得。民眾的利益，最好由每個(gè)人自己選擇，任何機(jī)關(guān)或個(gè)人無權(quán)越俎代庖。