本文原題：民法典與人的美德（節(jié)選）

作者：謝鴻飛

來源：中國法學(xué)網(wǎng)

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中國民法中的美德，既體現(xiàn)了各國民法典的共識，也彰顯了自己的特色。茲略提一二。

（一）自由

在中國民法中，個人對自由的追求也是一種美德。意味深長的是，個人在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由，反而不如家庭領(lǐng)域多。這可能與中國多年來經(jīng)濟(jì)與行政權(quán)耦合有關(guān)：行政權(quán)對經(jīng)濟(jì)的管制領(lǐng)域、存廢與張弛，邊界始終模糊不清，且變動不居，立法者并不相信市場可以產(chǎn)生“自發(fā)秩序”。相反，家庭領(lǐng)域的反傳統(tǒng)運(yùn)動侵淫多年，立法者也樂見家庭內(nèi)部的平等和自由勃興、家庭權(quán)威的坍塌。

改革開放后，中國民法發(fā)展的主要方向，就是“自由”在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷地開疆?dāng)U土，主體營業(yè)自由、契約自由的處境逐漸被改善，品質(zhì)不斷被提升。其間，自由與權(quán)力雖然始終處于拉鋸狀態(tài)，但自由最終還是略勝一籌。自然，這是拜中國經(jīng)濟(jì)在整個社會和政治中的重要地位所賜，非立法者一廂情愿所能推動。

最典型的例子，莫過于“合同違法無效”的規(guī)則變遷?！逗贤ā返?2條第5項從兩方面限制了這一規(guī)則的適用：一是“法”的范圍只能是狹義的法律和行政法規(guī)；二是違反的只能是“強(qiáng)制性規(guī)范”，即各種“禁令”。

最高人民法院的司法解釋也陸續(xù)跟進(jìn)?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧罚ǚㄡ孾1999]19號）第4條明確限定了“違法無效”中的“法”不包括“地方性法規(guī)、行政規(guī)章”；《合同法司法解釋二》（法釋[2009]5號）第14條更是將“強(qiáng)制性規(guī)范”限縮為“效力性規(guī)范”，其實質(zhì)是賦予法官自由裁量權(quán)。深層意蘊(yùn)則是立法者對契約自由與行政管制一視同仁，并不預(yù)先假定“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”，而是在具體案型中權(quán)衡何者勝出。

經(jīng)濟(jì)自由的增進(jìn)，伴隨著高標(biāo)準(zhǔn)的交易安全、高強(qiáng)度的信賴保護(hù)和高規(guī)格的主體自律要求。這是中國民法晚近發(fā)展的鮮明線索。最值得注意的，是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)批準(zhǔn)或者登記的合同，在未經(jīng)批準(zhǔn)或登記時的效力。對報批義務(wù)人惡意不報批的行為，最高人民法院的司法解釋突破了既有的教義學(xué)體系，作了頗有創(chuàng)新色彩的規(guī)定。

《合同法司法解釋二》第8條賦予合同相對人申請報批、請求賠償報批費(fèi)用和實際損失的權(quán)利，以挫敗報批義務(wù)人阻卻合同生效的意圖；《外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）第6條更上層樓，不僅規(guī)定外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，買方可以請求轉(zhuǎn)讓方報批或自行報批，而且賦予買方解除合同并賠償損失的權(quán)利，目的是使賣方不申請報批無利可圖。對報批義務(wù)人誠實信用的上述要求，顯然超越了《合同法》第42條。

（二）公正

一方面，當(dāng)事人之間的實質(zhì)公正始終是中國民法難以割舍的價值?！睹穹ㄍ▌t》第5條甚至將公正和等價有償并列，《合同法》第5條盡管不再提“等價有償”，但也要求當(dāng)事人“遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然是受“公正價格”的影響。此外，合同成立時的顯失公平、履行過程中的情勢變更，都構(gòu)成了法律對交易價格的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)和對“不公”交易的防火墻。然而，“公正”如何與市場經(jīng)濟(jì)的“主觀價格（價值）”兼容，只能仰賴法官對市場經(jīng)濟(jì)的感悟和對交易形態(tài)的體察。

另一方面，我國民商合一的固有觀念也使這一問題愈發(fā)棘手。最高人民法院2013年對首例私募股權(quán)投資合同中“對賭條款”（VAM）效力的判決甫一公布，即引發(fā)了業(yè)界沸沸揚(yáng)揚(yáng)的爭論，可見一斑。

侵權(quán)領(lǐng)域公正原則的司法濫用，多年來為學(xué)界詬病，甚至被視為中國法院侵權(quán)裁判的沉疴痼疾。鑒于中國法院承擔(dān)了維護(hù)社會和諧穩(wěn)定的“中國式”審判功能，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在很大程度上可能紓解了法院裁判的壓力。然而，這也使侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利保護(hù)與行動自由的權(quán)衡變得撲朔迷離，法律的形式理性和可預(yù)見性大打折扣。

（三）友愛

中國民法對家庭友愛、和諧的追求自不必說，對財產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人共同體關(guān)系的建構(gòu)，也傾注了不少心力。

對不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，《物權(quán)法》單列一章，不厭其煩。相鄰關(guān)系的處理遵循“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則”（第84條）。當(dāng)?shù)亓?xí)慣可以彌補(bǔ)法定調(diào)節(jié)的欠缺（第85條）。不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的范疇也相當(dāng)寬泛，用水、排水、自然流水、通行、建造和修繕建筑物和鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣、燃?xì)夤芫€等生活和生產(chǎn)事項，無所不包。

在合同領(lǐng)域，按嚴(yán)格契約自由觀念，“合同義務(wù)=約定義務(wù)”?！逗贤ā犯淖兞诉@一公式，經(jīng)由誠實信用原則指引，設(shè)置了當(dāng)事人締約之際的前合同義務(wù)（第42條）、合同履行過程中的附隨義務(wù)（第60條）和合同終止后的后合同義務(wù)（第92條）。當(dāng)事人彼此承擔(dān)對他方的通知、照顧、協(xié)力和保護(hù)等義務(wù)，應(yīng)同時將合同當(dāng)事人視為一個利益攸關(guān)的共同體，而不只是交易對手。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條明定了侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的安全保障義務(wù)。賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所、活動的組織者，對進(jìn)入其控制范圍內(nèi)的人或活動參與人，應(yīng)承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。盡管這一義務(wù)的射程有限，但多少也突出了社會生活的“公共性”和社會成員彼此的連帶關(guān)系。

（四）無私

社會主義意識形態(tài)中揮之不去的“無私”觀念，對中國民法的影響，已非一日之寒。大到迄今未修改的《繼承法》中將遺產(chǎn)范圍基本限定為“生活資料”、《物權(quán)法》中的征收制度，小到緊急避險（《民法通則》第129條、《侵權(quán)責(zé)任法》第31條）制度，莫不如此。但最有趣的，當(dāng)屬拾得物的制度安排。

在《物權(quán)法》的制定過程中，拾得人可否請求失主支付一定比例的報酬，是彼時最激烈的爭議。焦點之一是，如何避免“拾金不昧”的傳統(tǒng)美德流失？立法者毅然決然否定了這一權(quán)利?！段餀?quán)法》第111條只是對拾得人課以兩種義務(wù)：保管遺失物的義務(wù)、因故意或重大過失致遺失物毀損滅失的賠償義務(wù)。假定這一規(guī)定能完全落實，可以想象，中國將會出現(xiàn)“路不拾遺”這種最高境界的“善治”。因為拾得他人的物，對拾得人完全是一個負(fù)擔(dān)，甚至還可能因此賠償損失，更不幸的還可能鋃鐺入獄。然而，“路不拾遺”在現(xiàn)實中并沒有出現(xiàn)，遺失物“呼叫主人”并回到主人身邊的好事，似乎也并不多。