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獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）的請求，向受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據(jù)時，立即無條件的向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。這種擔(dān)保不依附于主合同，付款人的付款義務(wù)也不是因?yàn)榛A(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨(dú)立性的保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。 對獨(dú)立擔(dān)保糾紛案例進(jìn)行分析，通過考察當(dāng)事人訴訟地位的構(gòu)成和抗辯理由，分析糾紛發(fā)生原因，歸納案件爭議問題，探討法律適用情況以及相關(guān)問題的審判態(tài)度和裁量尺度。獨(dú)立擔(dān)保的案件可分為三類：第一，受益人起訴要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息。第二，申請人起訴要求確認(rèn)索款無效，要求保證人中止支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)。第三，保證人起訴要求申請人或者間接擔(dān)保的指示行支付墊付保函款。 受益人起訴的，一般要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息，這類案件，被起訴人的抗辯多為擔(dān)保合同不是獨(dú)立保函，即涉及獨(dú)立保函的識別問題，此為本文研究的第一個問題。申請人起訴均為要求確認(rèn)索款無效，中止支付保函項(xiàng)下款項(xiàng),理由為索款行為構(gòu)成欺詐。各級法院認(rèn)定欺詐與否往往都要涉及具體的合同履行等事實(shí)問題的審查，但在審查事實(shí)問題之前，每個法院都要解決一個關(guān)鍵的法律問題：獨(dú)立保函案件能不能就基礎(chǔ)合同的履行進(jìn)行審查？這是本文研究的第二個問題。保證人起訴要求申請人或者間接擔(dān)保的指示行支付墊付保函款。這類案件除了一般的合同糾紛的判斷以外，涉及的爭議難點(diǎn)基本上也是識別和欺詐例外。本文討論的第三個問題，即關(guān)于法律適用問題。我國法律尚沒有關(guān)于獨(dú)立保函的具體規(guī)定，當(dāng)事人的約定也各不相同，關(guān)于獨(dú)立保函糾紛的法律適用問題還有應(yīng)該予以規(guī)范之處。 一、獨(dú)立保函的識別問題 基本認(rèn)定規(guī)則是以從屬性保證為原則，獨(dú)立保函為例外。基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的主從關(guān)系是典型的擔(dān)保模式的基本內(nèi)涵，非主從關(guān)系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中有特別約定，才能得到法律的認(rèn)可。如果擔(dān)保合同（保函）沒有對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出約定，或者條款中沒有顯示保函的特征，則兩者（即基礎(chǔ)合同與保函）之間的關(guān)系只能是主從關(guān)系，主合同無效時，擔(dān)保合同作為從合同當(dāng)然無效。如果當(dāng)事人未作出另行約定，則表明當(dāng)事人接受了法定的、典型的主從關(guān)系原則，在基礎(chǔ)合同無效時，擔(dān)保合同當(dāng)然無效。除非擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同的無效有過錯，否則不能要求其承擔(dān)責(zé)任。 在具體實(shí)踐操作中，當(dāng)事人之間存在以下約定可以認(rèn)定為獨(dú)立保函： 1、保函名稱與內(nèi)容相悖的情況 聯(lián)合國貿(mào)促會起草的《合同擔(dān)保統(tǒng)一書》規(guī)定：在合同形式內(nèi)容相矛盾的情況下，擔(dān)保合同性質(zhì)的認(rèn)定按以下兩個原則處理：第一，如果保函名稱是獨(dú)立的或無條件的保函，那么，保函應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函，其他與此性質(zhì)約定相悖的條款無效。第二，如果保函名稱雖為獨(dú)立保函，但其他主要條款的規(guī)定明顯地否定了其獨(dú)立性，應(yīng)根據(jù)其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而不是合同的形式名稱來認(rèn)定保函的法律性質(zhì)。 2、保函名稱沒有明確保函類型的情況 第一，根據(jù)擔(dān)保合同（保函）條款識別。擔(dān)保合同（保函）中明確約定為“無條件、不可撤銷擔(dān)保的”或者約定為“見單/見索即付擔(dān)?！钡模蛘呒s定為“擔(dān)保人不享有先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的”，一般應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函。第二，根據(jù)擔(dān)保合同（保函）明確指明的法律適用識別。有學(xué)者認(rèn)為，有些合同除使用“保證合同”的名稱外，還在該合同的文件中援引了保證的有關(guān)規(guī)定，這種情況就可以推定該合同是保證合同而不是獨(dú)立擔(dān)保合同。 3、識別見索即付擔(dān)保 國際商會《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則指南》對如何識別見索即付擔(dān)保列舉了四種情況進(jìn)行輔助說明：“除第四項(xiàng)外，其余均不是該規(guī)則所指的見索即付擔(dān)保。（1）如果P與B簽訂了一個建筑工程承包合同，G銀行在P的要求下，出具了以B為受益人的銀行保函，保函規(guī)定：‘如果P在履行上述建筑工程承包合同中違約，我將不超過1000萬的范圍內(nèi)，賠償你方的損失’。（2）在上述情況下，如果保函規(guī)定：‘如果P上述合同履行中違約，我將在你方第一次書面請求下，在不超過1000萬范圍內(nèi)立即償付你方?！?）如果保函規(guī)定：‘在不超過1000萬DM的范圍內(nèi)，我將在你方第一次書面請求時，償付你方與上述合同有關(guān)的任何損失?！?）如果保函規(guī)定：‘我承諾一經(jīng)你書面請求，在不超過1000萬的范圍內(nèi)，立即償付你請求的數(shù)額?！?/span> 二、獨(dú)立保函糾紛中對基礎(chǔ)合同的審查問題 1、獨(dú)立保函與基礎(chǔ)合同的聯(lián)系 獨(dú)立保函的最基本特征是獨(dú)立性，即基礎(chǔ)交易的法律效力不能影響?yīng)毩⒈ＷC的法律效力。但獨(dú)立保函畢竟源于基礎(chǔ)交易，二者的聯(lián)系表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，基礎(chǔ)交易關(guān)系是獨(dú)立保函產(chǎn)生的前提和原因。第二，獨(dú)立保函的權(quán)利義務(wù)雖然獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同，但獨(dú)立保函的最終目的是為了保障基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這就決定了獨(dú)立保函所產(chǎn)生的債務(wù)仍然是一種或有債務(wù)，只有在債務(wù)人違約的前提下，債權(quán)人才有權(quán)向保證人索賠，即使受益人在見索即付獨(dú)立保證的情形下通過欺詐從保證人處獲得索賠，債務(wù)人也可以通過法律途徑將其追回。第三，保函中可以約定，保證責(zé)任隨基礎(chǔ)交易合同債務(wù)的履行而扣減，保函隨基礎(chǔ)交易合同的履行而解除和終止。 2、保函糾紛中對基礎(chǔ)合同的審查 關(guān)于獨(dú)立保函糾紛是否要審查基礎(chǔ)合同的問題，筆者認(rèn)為，首先，基礎(chǔ)交易的法律效力不能影響?yīng)毩⒈：姆尚Я?，?dú)立保函“無條件”、“見索即付”等特征即是排除基礎(chǔ)合同對保函效果的風(fēng)險，所以在一般情況下，審理獨(dú)立保函糾紛不應(yīng)涉及基礎(chǔ)合同的履行情況。在保函糾紛中，法院僅就擔(dān)保法律關(guān)系進(jìn)行審查，不應(yīng)對主合同的履行情況進(jìn)行認(rèn)定。但是，正因?yàn)楠?dú)立保函的最終目的是為了保障基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以在特殊情況下，基礎(chǔ)合同的審查不可避免。這并不影響對其獨(dú)立責(zé)任的認(rèn)定，也不否認(rèn)其清償債務(wù)第一性的特征，而是為了確認(rèn)索賠行為的正當(dāng)性、合約性。 在獨(dú)立保函糾紛中，當(dāng)申請人稱受益人做虛假陳述，進(jìn)行欺詐性索款時，通常要審查全部案件事實(shí)，包括保函本身和基礎(chǔ)合同的履行情況，來確定受益人在索款申明中的陳述與實(shí)際情況是否相符、保函受益人在書面索賠聲明中是否存在虛假陳述，以此認(rèn)定是否構(gòu)成欺詐。在欺詐的幾種類型中，筆者認(rèn)為，在基礎(chǔ)合同已履行或未屆履行期、受益人違約、索賠要求與基礎(chǔ)合同無關(guān)等推定受益人索賠行為欺詐的情況下，對基礎(chǔ)合同約定內(nèi)容和履行狀況進(jìn)行審查是完全必要的。 應(yīng)特別注意的是：第一，欺詐例外不是對保函獨(dú)立性的否認(rèn)，而是對獨(dú)立性的補(bǔ)充。欺詐例外原則是在承認(rèn)獨(dú)立保函的絕對性和無條件擔(dān)保功能的同時，將欺詐索賠作為擔(dān)保人拒絕付款的抗辯理由，以阻止受益人惡意利用擔(dān)保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)，濫用獨(dú)立保函所賦予的索賠權(quán)利謀求不正當(dāng)利益的原則。第二，這種將獨(dú)立保函糾紛與基礎(chǔ)交易糾紛一并審理的方式并非如處理法律關(guān)系競合那樣簡單。實(shí)際處理中，因?yàn)榻鹑跇I(yè)務(wù)與貿(mào)易業(yè)務(wù)的差異性，可能涉及當(dāng)事人的不盡一致、基礎(chǔ)合同和保函糾紛約定適用的法律不相同，甚至還可能涉及管轄權(quán)的不同問題。針對上述情況，從程序上來說，確立管轄權(quán)和法律適用應(yīng)以保函關(guān)系為主要的確立標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)體上來說，獨(dú)立保函糾紛中法院審查時對基礎(chǔ)合同的涉及，只能局限在索賠聲明中的陳述是否正當(dāng)、真實(shí)，不能涉及對基礎(chǔ)合同的其他權(quán)利義務(wù)的判定，即不能影響仲裁庭或其它法院對基礎(chǔ)合同的審查判斷。 三、獨(dú)立保函糾紛的法律適用問題 第一類是當(dāng)事人之間有約定，則尊重當(dāng)事人意思自治。 1、根據(jù)民法通則第一百四十五條的規(guī)定，對外獨(dú)立保函糾紛的當(dāng)事人可以協(xié)商確定保函適用的準(zhǔn)據(jù)法或國際慣例。我國法院允許當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致， 選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律。這一規(guī)定為當(dāng)事人意思自治預(yù)留了充分空間。 2、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為國際慣例屬任意性規(guī)則，本身沒有約束力。當(dāng)事人明確將其并入擔(dān)保合同，才能對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。在案件審理中如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沒有援用國際慣例訂約的意思的，法院不得適用國際慣例。 3、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第194條規(guī)定所確立的原則，涉外合同當(dāng)事人選擇法律適用時不得規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范。我國關(guān)于對外擔(dān)保合同須經(jīng)審批與登記的制度在性質(zhì)上屬于國家經(jīng)濟(jì)管理秩序的組成部分，涉及社會公共利益，當(dāng)事人不得通過選擇外國法律或國際慣例來規(guī)避或排除該強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人以選擇的外國法并無批準(zhǔn)要求為由主張未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保具有法律效力的，我國法院將不予支持。 4、當(dāng)事人雙方約定適用備用信用證有關(guān)慣例，如約定《國際備用信用證管理》（ISP98）、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）的情況如何認(rèn)定。最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》要求法院遵守國際條約，尊重國際慣例。同時規(guī)定：“涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件的雙方當(dāng)事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)作為解決當(dāng)事人間糾紛的依據(jù)?！绷硗?，根據(jù)法無明文禁止即為許可的意思自治原則， 可以認(rèn)為此種約定是有效的。 第二類是當(dāng)事人之間未作明確約定時我國法院的做法。 1、民事訴訟法第一百四十二條第三款規(guī)定：中國法和中國參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以直接適用國際慣例，在當(dāng)事人沒有約定，且我國法律和條約缺乏相關(guān)規(guī)定時，法院可以援用相關(guān)國際慣例。 2、盡管信用證與獨(dú)立保函具有相似性，但畢竟屬兩種制度，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，信用證的相關(guān)國際慣例和司法解釋不應(yīng)作為定案依據(jù)。 3、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》未對受益人的欺詐或?yàn)E用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)作出明確規(guī)定，因此當(dāng)事人在選擇國際慣例作為保函爭議解決依據(jù)時，或者未對法律適用做出約定時，在涉及欺詐的情況下， 仍需以欺詐之訴應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為依據(jù)解決欺詐爭議。 （作者單位：吉林省撫松縣人民法院）
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