夫妻倆感情破裂鬧離婚，對(duì)簿公堂上演撫養(yǎng)權(quán)“爭(zhēng)奪大戰(zhàn)”。雙方都愛(ài)孩子并都想讓孩子和自己生活在一起，且撫養(yǎng)條件相當(dāng)，“公說(shuō)公有理婆說(shuō)婆有理”，他們爭(zhēng)得面紅耳赤，那么孩子到底應(yīng)該判給誰(shuí)？

　　近日，廈門(mén)市海滄區(qū)一對(duì)離婚夫妻的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)奪出現(xiàn)“平局”結(jié)果，海滄區(qū)法院家事法庭判決：雙方輪流撫養(yǎng)。

　　輪流撫養(yǎng)子女，是指法院準(zhǔn)予離婚的夫妻，離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女。海滄法院家事法庭庭長(zhǎng)郭靜表示，這是她接手的第一個(gè)判決輪流撫養(yǎng)的案件，在全國(guó)來(lái)看亦屬罕見(jiàn)。

　　夫妻感情破裂欲離婚

　　曉月（化名）和大鵬（化名）經(jīng)朋友介紹相識(shí)于1999年，二人初見(jiàn)投緣便很快相戀。2001年年底，25歲的曉月和大她4歲的大鵬登記結(jié)婚。結(jié)婚三年后，他們生下了兒子大寶（化名）。

　　結(jié)婚頭幾年，他們還算幸福甜蜜。然而這些年，夫妻二人因家庭瑣事?tīng)?zhēng)吵不休，家里“硝煙彌漫”，婚姻亮起紅燈。自2007年起，他們夫妻二人就開(kāi)始分房而居。但分居之后，爭(zhēng)吵并沒(méi)有停止，雙方又因?yàn)閷?duì)孩子的教育理念、教育方法不同，經(jīng)常發(fā)生口角，甚至當(dāng)著孩子的面發(fā)生劇烈爭(zhēng)吵。

　　即將要上小學(xué)四年級(jí)的大寶說(shuō)，有一次爸爸媽媽當(dāng)著他的面吵得不可開(kāi)交，即使他大聲哭喊“不要吵了”，也沒(méi)能阻止爸爸媽媽的爭(zhēng)吵。

　　如今，雙方都認(rèn)為“日子沒(méi)法過(guò)下去了”，婚姻走到盡頭最大的牽掛是孩子，孩子由誰(shuí)撫養(yǎng)，成為他們最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

　　上演“奪子大戰(zhàn)”，雙方僵持不下

　　原告曉月起訴說(shuō)，雙方經(jīng)常爭(zhēng)吵，夫妻感情早已破裂。由于兒子的生活學(xué)習(xí)一直由她照顧，因此，她請(qǐng)求法院判決解除婚姻關(guān)系，并將兒子大寶判給她撫養(yǎng)。

　　“離婚可以，但兒子應(yīng)該歸我！”針對(duì)妻子的訴訟請(qǐng)求，丈夫大鵬答辯說(shuō)，他同意解除婚姻關(guān)系，但是，他更加愛(ài)孩子，也能給孩子提供更好的環(huán)境，因此，孩子不應(yīng)當(dāng)判給媽媽?！八€曾經(jīng)用粗暴方式教育孩子！”大鵬還說(shuō)，他大學(xué)本科畢業(yè)，能更好地輔導(dǎo)兒子的學(xué)習(xí)，而妻子對(duì)孩子的教育存在暴力、管教不當(dāng)?shù)?，因此，兒子由他撫養(yǎng)更合適。

　　然而，孩子的媽媽卻反駁道，事實(shí)上，她更愛(ài)孩子，而丈夫?qū)⒆舆^(guò)于嚴(yán)厲，經(jīng)常逼迫孩子學(xué)習(xí)，使得孩子得不到良好的休息。

　　據(jù)了解，曉月在海滄區(qū)一家工廠上班，每月收入約4000元。而孩子的爸爸則是一家公司的白領(lǐng)，每月收入約7000元。

　　庭審之后，法官和大寶聊天并征求孩子本人的意見(jiàn)。10歲的大寶說(shuō)，他更愿意和爸爸共同生活。

　　此后，法院委托家事調(diào)查員上門(mén)進(jìn)行調(diào)查。家事調(diào)查員針對(duì)雙方當(dāng)事人是否適合擁有撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行深入摸底調(diào)查、走訪社區(qū)鄰居親朋好友。調(diào)查了解到，這對(duì)夫妻分居后，主要是媽媽照顧大寶的生活起居。因此，家事調(diào)查員向法院遞交材料，作出了傾向于媽媽的考察報(bào)告，認(rèn)為“由媽媽撫養(yǎng)孩子較合適”。

　　揚(yáng)長(zhǎng)避短，共同撫養(yǎng)孩子

　　近日，海滄區(qū)法院家事法庭對(duì)本案作出一審判決，認(rèn)定夫妻感情確已破裂，判決支持離婚訴求。

　　針對(duì)孩子撫養(yǎng)權(quán)的問(wèn)題，法院判決認(rèn)為，孩子目前剛滿(mǎn)10周歲，心智尚不成熟，日常生活上尚需成年人照料，媽媽具有照料孩子生活上的優(yōu)勢(shì)。但是，媽媽在教育孩子的方式上應(yīng)該改進(jìn)，應(yīng)摒棄粗暴的教育方式，更有耐心、更加理智。而爸爸在學(xué)習(xí)上對(duì)孩子要求嚴(yán)格雖好，但也應(yīng)該考慮未成年人身體的特點(diǎn)，保障其足夠的休息，方能利于次日的生活和學(xué)習(xí)。總體上，原、被告雙方均應(yīng)在孩子的教育撫養(yǎng)方面更多地學(xué)習(xí)和提高。

　　最終，法院綜合雙方均在廈門(mén)工作生活的情況，依據(jù)未成年人利益最大化的原則，判決在上學(xué)期間由媽媽撫養(yǎng)，而在寒暑假由爸爸撫養(yǎng)。如此，原、被告雙方可揚(yáng)長(zhǎng)避短，共同撫養(yǎng)孩子，讓孩子健康成長(zhǎng)。

　　撫養(yǎng)費(fèi)方面，根據(jù)雙方收入情況，法院認(rèn)為，媽媽撫養(yǎng)孩子期間，爸爸每月應(yīng)支付1000元撫養(yǎng)費(fèi)。而在寒暑假期間，爸爸撫養(yǎng)孩子，媽媽也要按收入的20%支付撫養(yǎng)費(fèi)，即每月800元。

　　輪流撫養(yǎng)，有利于孩子的成長(zhǎng)

　　主審法官說(shuō)，本案的主要著眼點(diǎn)是從“孩子利益最大化”的角度來(lái)思考和判決的。輪流撫養(yǎng)的前提條件是：男女雙方收入水平、居住環(huán)境等各方面條件相當(dāng)?！霸诒景钢?，他們夫妻二人的撫養(yǎng)條件相差不大。父母對(duì)于孩子的愛(ài)都是無(wú)私的，為了孩子的健康成長(zhǎng)，使孩子充分享受到父愛(ài)和母愛(ài)，法院經(jīng)過(guò)再三權(quán)衡，根據(jù)婚姻法和民事訴訟法作出了輪流撫養(yǎng)的判決?！?br style="BOX-SIZING: border-box">

　　由于傳統(tǒng)的將孩子撫養(yǎng)權(quán)判歸一方的做法會(huì)引發(fā)諸如探望權(quán)糾紛以及撫養(yǎng)費(fèi)糾紛等一系列后續(xù)矛盾糾紛，難以調(diào)和，“在今后的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，條件相當(dāng)?shù)碾x婚雙方輪流撫養(yǎng)將成為新趨勢(shì)。”郭靜說(shuō)。

　　她指出，夫妻雙方在離婚后輪流撫養(yǎng)小孩，可以彌補(bǔ)孩子成長(zhǎng)過(guò)程中缺乏父愛(ài)或者母愛(ài)的缺陷，有利于孩子與雙方建立較好的親子關(guān)系，這樣孩子既可以享受到母愛(ài)，也能感受到充分的父愛(ài)，有利于孩子心理的健康成長(zhǎng)和良好性格的養(yǎng)成。

　　據(jù)了解，暑假期間孩子和父親生活，案件執(zhí)行情況良好。

共同監(jiān)護(hù)已成離婚后撫養(yǎng)孩子的世界趨勢(shì)

　　近日，廈門(mén)市海滄區(qū)法院在一起離婚案件中做出了離婚后父母輪流撫養(yǎng)未成年子女的判決 ，將離婚后父母共同撫養(yǎng)未成年子女這一撫養(yǎng)模式推入公眾視野(本報(bào)9月11日曾予以報(bào)道)。筆者試對(duì)世界兩大法系的相關(guān)立法和司法實(shí)踐進(jìn)行探討，以期為我國(guó)立法司法機(jī)關(guān)提供可資借鑒的參考意見(jiàn)。

　　大陸法系離婚后父母對(duì)未成年子女的共同照顧

　　大陸法系父母對(duì)子女的保護(hù)教養(yǎng)稱(chēng)之為父母對(duì)子女的照顧權(quán)。 歐洲大多數(shù)國(guó)家立法強(qiáng)調(diào)離婚對(duì)父母照顧權(quán)不產(chǎn)生影響。在分居和離婚以后，由父母依法自動(dòng)保留共同照顧權(quán)，只有依父母一方向法庭申請(qǐng)，法庭才有可能將父母照顧權(quán)轉(zhuǎn)歸父母一方。

　　關(guān)于父母共同照顧權(quán)的行使，即事實(shí)上的父母共同照顧，有幾種基本的模式：第一種，府邸模式。這種模式的特點(diǎn)是，孩子在一方父母處，有其慣常的居住地，而另一方父母在不同的范圍參與照顧。 大多數(shù)的立法例都從這一點(diǎn)出發(fā)，即在父母分居之后，一方面，子女或者生活在父親處或者生活在母親處；另一方面，盡管父母在法律上共同享有照顧權(quán)，但不與子女共同生活的一方僅僅與子女交往。 第二種，輪流模式，即依父母協(xié)議或者法庭命令，孩子輪流居住在父母一方處。 采取這種模式的國(guó)家有：捷克共和國(guó)、法國(guó)、比利時(shí)，挪威。第三種，雀巢模式，即專(zhuān)門(mén)給孩子保留一個(gè)家，并且父母雙方輪流搬到孩子處，如德國(guó)。在上述三種模式中，第一種是各國(guó)離婚后父母行使照顧權(quán)的主要模式、是離婚后父母行使共同照顧權(quán)的常態(tài)。后兩種模式由于受制于多種條件，都只是府邸模式的補(bǔ)充，在實(shí)踐中采納的不多。

　　英美法系離婚后父母對(duì)未成年子女的共同監(jiān)護(hù)

　　英美法系，父母對(duì)未成年子女保護(hù)教養(yǎng)的權(quán)利稱(chēng)之為監(jiān)護(hù)。在英國(guó)，法院可以頒布“共同居住令” ，實(shí)現(xiàn)父母的共同監(jiān)護(hù)。在美國(guó)，關(guān)于離婚后子女監(jiān)護(hù)權(quán)，傳統(tǒng)的做法是父母一方單獨(dú)享有監(jiān)護(hù)權(quán)，另一方僅享有探視權(quán)。20世紀(jì)70年代中期以來(lái)，提出了“共同監(jiān)護(hù)”的概念 。在美國(guó)，有32個(gè)州準(zhǔn)許考慮共同監(jiān)護(hù)。
　　

　　共同監(jiān)護(hù)實(shí)際上分為法律上的共同監(jiān)護(hù)與事實(shí)上的共同監(jiān)護(hù)。法律上的共同監(jiān)護(hù)，是指父母雙方具有同樣的權(quán)利，可以為孩子在一切重要事項(xiàng)上做決定。在法律上的共同監(jiān)護(hù)情形下，實(shí)質(zhì)上的共同監(jiān)護(hù)權(quán)一般都判給母親。其類(lèi)似于過(guò)去的母親享有監(jiān)護(hù)權(quán)，父親享有交往權(quán)的單獨(dú)監(jiān)護(hù)。

　　事實(shí)上的共同監(jiān)護(hù)，即實(shí)質(zhì)上的共同監(jiān)護(hù)，是指父母除了在法律上享有共同監(jiān)護(hù)權(quán)外，也必須共同照顧子女。共同照顧的主要方式是孩子可以輪流和父母雙方各住一段時(shí)間。

　　可見(jiàn)，在兩大法系，隨著父母離婚，對(duì)子女的共同照顧或監(jiān)護(hù)，都分為法律上的共同照顧或監(jiān)護(hù)和事實(shí)上的共同照顧或監(jiān)護(hù)兩種基本類(lèi)型，并且法律上的共同照顧或監(jiān)護(hù)已經(jīng)成為處理離婚后父母子女關(guān)系的基本模式。

　　兩大法系共同照顧或監(jiān)護(hù)的利弊及啟示

　　概括兩大法系學(xué)者的論述，事實(shí)上的共同照顧或監(jiān)護(hù)的優(yōu)點(diǎn)是：使孩子們可能維護(hù)和父母雙方的緊密關(guān)系，與他們分享日常生活和成長(zhǎng)過(guò)程，在某些情況下，這種生活方式甚至強(qiáng)烈地塑造了孩子的社會(huì)能力；夫妻雙方共同照顧孩子的承諾會(huì)降低離婚對(duì)子女的傷害；雙方分擔(dān)實(shí)質(zhì)監(jiān)護(hù)可以減輕單方照顧子女的負(fù)擔(dān)。

　　其缺點(diǎn)是：這種模式要求父母的住所比較近，并且以父母之間高度的合作和協(xié)調(diào)意愿為前提，在離婚或者分居以后，伴侶之間的關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，這種合作較難運(yùn)轉(zhuǎn)；居住地點(diǎn)持續(xù)頻繁變化，對(duì)孩子可能形成一種負(fù)擔(dān)；如果夫妻雙方長(zhǎng)期對(duì)立，子女將無(wú)所適從；與兩個(gè)各自獨(dú)立的父親以及母親生活，不同的價(jià)值觀與生活形態(tài)，往往混淆孩子的價(jià)值認(rèn)定； 如果父親或者母親再婚可能對(duì)孩子造成困擾。實(shí)證調(diào)查表明，共同撫養(yǎng)已成了有些父親逃避撫養(yǎng)費(fèi)付出的手段，他們通過(guò)共同監(jiān)護(hù)成功地減少了對(duì)子女的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)責(zé)任。

　　法律上的共同監(jiān)護(hù)的優(yōu)點(diǎn)在于，如果夫妻在離婚后還共同擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，則傳統(tǒng)的一方享有監(jiān)護(hù)權(quán)，另一方只負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的傳統(tǒng)做法所隱含的不公平將會(huì)被廢止； 缺點(diǎn)則在于，在子女重大事項(xiàng)上，對(duì)方可能故意不合作。

　　兩大法系立法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)給我們的啟示是： 我國(guó)婚姻法立法和司法實(shí)踐所指的“共同撫養(yǎng)”，實(shí)際上是指大陸法系的照顧權(quán)行使方式中的輪流模式或雀巢模式，以及英美法系的實(shí)質(zhì)共同監(jiān)護(hù)。理論研究和生活實(shí)踐已經(jīng)證明，這一撫養(yǎng)模式并非是盡善盡美地解決離婚后子女照顧問(wèn)題的方案，其只能在有限制的條件適用，并要注意可能給子女帶來(lái)的不利影響。在實(shí)踐中，撫養(yǎng)模式的選擇貫穿始終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是子女利益最大化，任何的模式選擇都只是服從于、服務(wù)于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)如美國(guó)學(xué)者哈利·D·格勞斯所言：“共同監(jiān)護(hù)能解決什么問(wèn)題，就能產(chǎn)生什么問(wèn)題。正確的態(tài)度是：謹(jǐn)慎地對(duì)待每一個(gè)案，直到有足夠的令人信服的證據(jù)證明某種監(jiān)護(hù)權(quán)分配更合理，否則不要對(duì)共同監(jiān)護(hù)輕易地贊成或反對(duì)。”

（作者系北京化工大學(xué)文法學(xué)院教授）

　　雙方撫養(yǎng)條件相當(dāng)且都要求撫養(yǎng)孩子的情況下如何確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬是審判實(shí)踐中的一個(gè)難題。

　　關(guān)于子女撫養(yǎng)權(quán)的處理原則，以子女年齡為標(biāo)準(zhǔn)，大致可以分為兩個(gè)階段：

　　第一階段是兩周歲以下，原則上由母親撫養(yǎng)。只有出現(xiàn)以下三種情況時(shí)，可隨父生活：一是母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；二是母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；三是父母雙方協(xié)議子女隨父生活并對(duì)子女成長(zhǎng)無(wú)不利影響的。

　　第二階段是兩周歲以上未成年子女，分為雙方個(gè)人情況和撫養(yǎng)條件有差別和基本相同兩種類(lèi)型。雙方個(gè)人情況和撫養(yǎng)條件有差別的是指一方喪失生育能力的、子女隨一方生活時(shí)間較長(zhǎng)的、一方無(wú)其他子女而另一方有其他子女的、子女隨另一方生活對(duì)其成長(zhǎng)明顯不利等情形。法院從有利子女身心健康、保障子女合法權(quán)益和照顧弱勢(shì)方角度出發(fā)，在確定撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題上優(yōu)先考慮有上述情形的一方。由于法律法規(guī)對(duì)子女兩周歲以下或者子女兩周歲以上但雙方撫養(yǎng)條件有差別的撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題做出比較詳細(xì)的規(guī)定，所以法院處理此類(lèi)問(wèn)題有章可循，相對(duì)容易。在撫養(yǎng)權(quán)中最難處理、最讓法官糾結(jié)的是父母雙方撫養(yǎng)條件相當(dāng)且都堅(jiān)決要求撫養(yǎng)子女的情形。

　　雙方撫養(yǎng)條件相當(dāng)指雙方的個(gè)人情況、經(jīng)濟(jì)條件差別不大，都具備撫養(yǎng)子女的能力和條件，且不具有法律法規(guī)規(guī)定的優(yōu)先考慮的情形。這種情況下?lián)狃B(yǎng)權(quán)的確定是審判實(shí)踐中的一個(gè)難題，因?yàn)橐环矫嬗捎陔p方撫養(yǎng)條件相當(dāng)，將撫養(yǎng)權(quán)判給哪一方都缺乏讓人信服的理由，往往是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智；另一方面，由于雙方都具備撫養(yǎng)子女的條件且要求撫養(yǎng)子女，撫養(yǎng)權(quán)的爭(zhēng)奪往往異常激烈，判決之后，未取得撫養(yǎng)權(quán)的一方容易因不服而上訴、上訪，雙方關(guān)系惡化容易引發(fā)探望權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)等一系列后續(xù)矛盾糾紛。

　　撫養(yǎng)權(quán)判決在執(zhí)行中主要有以下三個(gè)難題：一是有撫養(yǎng)權(quán)的一方拒不執(zhí)行法院判決，不讓對(duì)方探望子女或者將子女帶往外地或藏匿；二是子女在撫養(yǎng)一方的影響或者鼓動(dòng)下，不同意對(duì)方探望或者在探望時(shí)不配合，導(dǎo)致判決無(wú)法執(zhí)行；三是由于探望時(shí)間及方式的限制，造成撫養(yǎng)權(quán)判決在執(zhí)行上的困難。判決中探望時(shí)間和方式規(guī)定過(guò)于詳細(xì)容易造成執(zhí)行受限，規(guī)定過(guò)于寬泛又容易導(dǎo)致無(wú)法執(zhí)行。

　　海滄法院率先提出的“輪流撫養(yǎng)”是在婚姻法和民事訴訟法基礎(chǔ)上進(jìn)行的一項(xiàng)創(chuàng)新，為妥善解決雙方撫養(yǎng)條件相當(dāng)?shù)那闆r下?lián)狃B(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題作出了有益的探索。在海滄法院判決的這起案例中，孩子剛滿(mǎn)10歲，日常生活需要人照顧，媽媽具有照料孩子生活上的優(yōu)勢(shì)；同時(shí)，孩子也需要父親的關(guān)愛(ài)和陪伴。判決在綜合考慮父母具體情況的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮雙方的優(yōu)勢(shì)，認(rèn)定在上學(xué)期間由媽媽撫養(yǎng)，而在寒暑假期間由爸爸撫養(yǎng)。這種共同撫養(yǎng)的方式使孩子既可以得到母親的生活照料，也可以得到父親的陪伴和照顧，在享受母愛(ài)的同時(shí)也充分感受到父愛(ài)，更有利于孩子的健康成長(zhǎng)和塑造健全的人格。而且，判決“輪流撫養(yǎng)”，讓父母分別在一定期間內(nèi)享有撫養(yǎng)權(quán)，有利于緩和因爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生的矛盾，對(duì)改善雙方關(guān)系、促進(jìn)判決執(zhí)行都將產(chǎn)生有益的影響。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)看到，是否適用“輪流撫養(yǎng)”應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情來(lái)確定，充分尊重孩子的意見(jiàn)，而不應(yīng)從大人的角度來(lái)判斷孩子利益最大化。

　　按照法律規(guī)定，確定撫養(yǎng)權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)10歲以上孩子的意見(jiàn)，我以往審理的案件基本上都是按照孩子的意愿處理。例如本案中，輪流撫養(yǎng)可以使孩子上學(xué)期間得到母親照顧，假期可以有父親的陪伴，是一個(gè)兩全其美的方案。但如果孩子不愿意上學(xué)期間由母親照顧其生活或者不愿意假期由父親陪伴，那么是否輪流撫養(yǎng)就值得商榷了。

　　10周歲孩子雖然心智尚未成熟，但他已初步具有自己的想法。每個(gè)孩子有不同的特點(diǎn)和思想，應(yīng)當(dāng)充分尊重孩子的意見(jiàn)。所謂孩子的利益最大化，應(yīng)當(dāng)從孩子角度出發(fā)，尊重他們的選擇和想法，而不是單純從成人的角度來(lái)考慮實(shí)現(xiàn)利益最大化。

（作者系北京市第三中級(jí)人民法院民二庭法官）

立法完善共同監(jiān)護(hù)優(yōu)先制度

來(lái)源：

時(shí)間：2015年9月11日

來(lái)源：中國(guó)婦女報(bào) 第A4版：觀察

　　在面臨父母雙方撫養(yǎng)條件相當(dāng)且均對(duì)孩子撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)執(zhí)不下時(shí)，如何處理孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬是司法實(shí)務(wù)中的一大難題，而“輪流撫養(yǎng)”在我國(guó)法院離婚案件的判決中更是極為罕見(jiàn)，只少見(jiàn)于一些雙方和解達(dá)成的民事調(diào)解書(shū)中，廈門(mén)海滄區(qū)人民法院的“輪流撫養(yǎng)”判決為妥善解決撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議做出了有益的探索。

　　最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第6條中規(guī)定：“在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準(zhǔn)許”。這種輪流撫養(yǎng)模式設(shè)立的初衷是能夠盡量減輕父母離婚對(duì)孩子的影響，相對(duì)于由父母一方直接撫養(yǎng)的模式，其能夠使子女在父母雙方的關(guān)愛(ài)與照顧下各方面健康地成長(zhǎng)。但前提是必須有利于保護(hù)子女利益，需從最大程度保護(hù)子女利益的角度出發(fā)對(duì)父母雙方的關(guān)系、物質(zhì)條件、孩子上學(xué)情況、年齡等多方面因素綜合考量，且需由父母雙方協(xié)商一致由法院進(jìn)行確認(rèn)，在具體案件中輪流是否具有可操作性也是必須考慮的。

　　本案中，父母雙方雖在物質(zhì)條件上相當(dāng)，各自都很愛(ài)孩子，但雙方教育理念差異較大，時(shí)常爭(zhēng)吵和在孩子面前互相指責(zé)，實(shí)行輪流撫養(yǎng)可能面臨結(jié)果是，孩子處在關(guān)系僵化的父母之間無(wú)所適從。父母雙方關(guān)系的僵化也使得該在協(xié)議的可操作性存疑。本案的子女已滿(mǎn)十周歲，有一定表達(dá)意見(jiàn)的能力，在確定是否由父母輪流撫養(yǎng)時(shí)也應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取孩子的意見(jiàn)。輪流撫養(yǎng)協(xié)議主要靠父母雙方自愿履行，一旦履行過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議，依然會(huì)引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛，未能實(shí)際解決問(wèn)題，對(duì)孩子也會(huì)造成一定負(fù)面影響，輪流撫養(yǎng)并非單純是對(duì)父母雙方撫養(yǎng)權(quán)利的平衡，更多是應(yīng)考慮未成年子女本身的利益。

　　“輪流撫養(yǎng)”判決為什么會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生很大反響，是基于離婚中的經(jīng)常發(fā)生的“搶孩子”現(xiàn)象，而原則是我國(guó)《婚姻法》及相關(guān)法律制度的不健全。

　　根據(jù)我國(guó)《民法通則》及其實(shí)施意見(jiàn)相關(guān)規(guī)定，離婚后父母均有撫養(yǎng)子女的權(quán)利和義務(wù)，離婚后父母雙方均享有監(jiān)護(hù)權(quán)，即共同監(jiān)護(hù)，但由父母一方享有直接撫養(yǎng)權(quán)。雖在內(nèi)容上確立了我國(guó)實(shí)行父母共同監(jiān)護(hù)，但實(shí)際上采取的是一方直接撫養(yǎng)，另一方享有探望權(quán)的模式。父母離婚后，由一方直接撫養(yǎng)子女，另一方因不與子女一起生活或再婚，尤其是離婚時(shí)造成的雙方關(guān)系僵化等諸多原因，雖在法律上享有法定監(jiān)護(hù)權(quán)，但不享有直接撫養(yǎng)權(quán)一方的監(jiān)護(hù)職責(zé)根本無(wú)法履行，無(wú)法參與子女生活、成長(zhǎng)過(guò)程。其結(jié)果通常卻是一定程度上造成了子女在單親家庭中成長(zhǎng)。另一方面，隨著我國(guó)計(jì)劃生育政策不斷推行，獨(dú)生子女居多成為客觀事實(shí)，不具有直接撫養(yǎng)權(quán)的一方父母，因行使探望權(quán)受阻、無(wú)法參與和決定子女的生活等方面重要事項(xiàng)，因部分當(dāng)事人共同監(jiān)護(hù)的條件不具備，為爭(zhēng)奪對(duì)孩子的撫養(yǎng)，存在離婚后爭(zhēng)奪子女撫養(yǎng)權(quán)，甚至擅自將孩子帶離使之脫離直接撫養(yǎng)一方監(jiān)護(hù)的極端行為。

　　這種所謂的“直接撫養(yǎng)”容易讓一般當(dāng)事人簡(jiǎn)單理解為離婚后孩子就只歸一方撫養(yǎng)、對(duì)方只有給撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)了，最多也就是探望權(quán)、孩子的名字不能輕易改形式上的權(quán)利。而在我們一線(xiàn)家事律師代理涉外離婚案件或參與研討與國(guó)外的當(dāng)事人、律師、法官進(jìn)行溝通交流時(shí)，常為中國(guó)的婚姻法對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)究竟是“共同撫養(yǎng)”還是“單方直接撫養(yǎng)”語(yǔ)義產(chǎn)生分歧，即使當(dāng)事人達(dá)成離婚后對(duì)孩子“共同撫養(yǎng)”，而又很難被中國(guó)法院寫(xiě)進(jìn)民事調(diào)解書(shū)，更別說(shuō)判決書(shū)了，由此也導(dǎo)致當(dāng)事人雙方很難就子女撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)，而不得不訴諸法院爭(zhēng)奪孩子的“直接撫養(yǎng)權(quán)”。

　　國(guó)外當(dāng)事人經(jīng)常所稱(chēng)的“共同撫養(yǎng)”是怎么回事呢？從國(guó)外的一些立法來(lái)看，一些國(guó)家經(jīng)歷了從單親監(jiān)護(hù)向雙方共同監(jiān)護(hù)的變化。如美國(guó)大多數(shù)州均將共同監(jiān)護(hù)推定為一種較佳的監(jiān)護(hù)制度，即如不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情形，法院認(rèn)為共同監(jiān)護(hù)符合子女的最佳利益，可判決共同監(jiān)護(hù)，并通過(guò)人身保護(hù)令、對(duì)監(jiān)護(hù)父母遷移進(jìn)行審查、對(duì)干涉子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行為進(jìn)行制裁等保障父母監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在英國(guó)，新制定的兒童法修訂了婚姻家庭方面的規(guī)定，父母離婚后，繼續(xù)同時(shí)對(duì)子女負(fù)有責(zé)任。

　　與之相對(duì)比，當(dāng)前我國(guó)法律未能理清“監(jiān)護(hù)權(quán)”與“撫養(yǎng)權(quán)”的關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的法律保護(hù)沒(méi)有足夠的重視，實(shí)質(zhì)上監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含撫養(yǎng)權(quán)，相對(duì)撫養(yǎng)權(quán)，其范圍應(yīng)更加廣泛。我國(guó)目前的立法是將撫養(yǎng)權(quán)提升到一定的高度，使之涵蓋了監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容。修改后的《婚姻法》將“撫養(yǎng)”變更為“直接撫養(yǎng)”，表述了直接撫養(yǎng)是隨一方生活的意思，但仍未對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的保護(hù)進(jìn)行解決，立法中依然存在撫養(yǎng)權(quán)替代監(jiān)護(hù)權(quán)的局面。無(wú)論是一方直接撫養(yǎng)，另一方享有探望權(quán)，還是實(shí)行輪流撫養(yǎng)，都有賴(lài)于判決或協(xié)議真正從子女利益出發(fā)和其能夠?qū)嶋H得到履行。而當(dāng)前民眾對(duì)子女利益重視程度和傳統(tǒng)的觀念仍有待提高與改善，未能將子女視為獨(dú)立的個(gè)體，尊重其權(quán)益，從子女最大利益原則出發(fā)妥善處理子女撫養(yǎng)事宜，部分父母未能妥善處理雙方關(guān)系，離婚后雙方視若仇敵，存在無(wú)法共同監(jiān)護(hù)的客觀情況?，F(xiàn)行的立法及司法實(shí)踐缺乏對(duì)惡意阻礙一方撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)行使的相應(yīng)懲治措施，對(duì)輪流撫養(yǎng)協(xié)議的履行、變更和中止的法律適用上無(wú)具體規(guī)定和處理意見(jiàn)，撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)存在執(zhí)行困境，撫養(yǎng)子女方面爭(zhēng)議不斷，真正的共同監(jiān)護(hù)實(shí)現(xiàn)難。

　　故而輪流撫養(yǎng)模式在我國(guó)的適用目前是有一定局限性，適用時(shí)需謹(jǐn)慎考量，在父母雙方離婚時(shí)較為理性，能夠互相尊重，從有利于子女的角度考慮協(xié)商解決子女撫養(yǎng)問(wèn)題，并在客觀條件上能夠妥善履行，尊重子女意愿的情況下可考慮適用。但在司法實(shí)務(wù)和立法中也有待完善我國(guó)監(jiān)護(hù)制度的保障措施及救濟(jì)方式，以實(shí)現(xiàn)真正的共同監(jiān)護(hù)，盡量降低未成年子女因父母離婚所受的影響，使其享受相對(duì)完整的父母關(guān)愛(ài)與呵護(hù)。

　　建議借鑒國(guó)外相關(guān)立法完善我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度，確立子女監(jiān)護(hù)模式時(shí)，從子女最大利益出發(fā)綜合考慮雙方父母關(guān)系、經(jīng)濟(jì)條件、子女上學(xué)情況、年齡、自主意愿等因素，如不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情形，即應(yīng)優(yōu)先采取共同監(jiān)護(hù)的模式，可判決共同監(jiān)護(hù)，可根據(jù)父母的具體情況，采取有益于未成年人成長(zhǎng)的包括但不限于輪流撫養(yǎng)的共同監(jiān)護(hù)形式，對(duì)輪流撫養(yǎng)協(xié)議是否有益于子女利益和具體可操作性進(jìn)行全面審查。對(duì)于因各方面條件不適宜共同監(jiān)護(hù)的，增強(qiáng)和完善對(duì)撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)行使的救濟(jì)措施，保障各方監(jiān)護(hù)職責(zé)的順利履行。立法中須明確一方違反撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)相關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任和嚴(yán)重侵害他方權(quán)利時(shí)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任和懲治措施，如可借鑒國(guó)外的禁止出境、簽發(fā)人身保護(hù)令等等，增強(qiáng)撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)執(zhí)行的強(qiáng)度和效果，以結(jié)果為導(dǎo)向，引導(dǎo)行為，禁止干涉和侵害監(jiān)護(hù)權(quán)正當(dāng)行使的行為，保障共同監(jiān)護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

　　我在去年代理一起涉外離婚案，經(jīng)過(guò)雙方律師及法官的共同努力，當(dāng)事人的配合，在法官的耐心、細(xì)致地嚴(yán)格審查下終于實(shí)現(xiàn)了將由律師起草、雙方已達(dá)成的離婚協(xié)議書(shū)的全部?jī)?nèi)容載入民事調(diào)解書(shū)。

　　其中涉及子女撫養(yǎng)問(wèn)題的條款，大意為：婚生孩子離婚后由原被告雙方共同撫養(yǎng)，雙方享有同等監(jiān)護(hù)權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)，撫養(yǎng)費(fèi)由原告（男方）獨(dú)自承擔(dān)，孩子在具有獨(dú)立民事行為能力前與原告共同居住，被告可以隨時(shí)探望。居住地變更時(shí)，原告應(yīng)通知被告，孩子成長(zhǎng)中的教育問(wèn)題需要雙方共同商定。孩子在成人前被帶離中國(guó)需征得原被告雙方共同同意等等。

　　法官在庭審中表示充分尊重當(dāng)事人真愛(ài)孩子的真實(shí)、真誠(chéng)意愿，但充分行使釋明權(quán)，告知雙方當(dāng)事人，如此原則性的規(guī)定缺乏可執(zhí)行性，如果將來(lái)雙方實(shí)際執(zhí)行中發(fā)生糾紛，需通過(guò)另行起訴的方式重新明確撫養(yǎng)權(quán)及探望權(quán)。

　　我在朋友圈分享此案基本情況后，引起不少家事圈內(nèi)律師同仁的關(guān)注和鼓勵(lì)，但也有學(xué)者、法官表示此案約定過(guò)于原則、沒(méi)有實(shí)際意義。但我們不這么看，本案雙方當(dāng)事人非常疼愛(ài)孩子，達(dá)成離婚和解的前提就是必須明確共同撫養(yǎng)，堅(jiān)決反對(duì)“一方直接撫養(yǎng)”，明確“共同撫養(yǎng)”還只是一個(gè)前提，而且相信在日常生活中，絕大多數(shù)離婚的雙方當(dāng)事人是會(huì)以孩子為重處理好雙方及孩子的關(guān)系的，水火不容的情況畢竟還只是少數(shù)。本案當(dāng)事人雙方對(duì)此結(jié)果非常滿(mǎn)意，對(duì)中國(guó)法官耐心細(xì)致的工作，非常敬佩。

　　關(guān)于涉外離婚訴訟中的子女“共同撫養(yǎng)”問(wèn)題，長(zhǎng)期困惑著我們一線(xiàn)家事律師，由此案我們又燃希望之火！家事無(wú)小事，希望引起重視，專(zhuān)門(mén)就孩子撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題問(wèn)題專(zhuān)門(mén)進(jìn)行研討交流，真正實(shí)現(xiàn)與國(guó)際接軌！