▍作者 王洪青

▍單位 上海市高級人民法院刑二庭

▍來源 《刑事審判參考》總第49集

一、基本案情

被告人張炯，男，1967年12月4日出生，大學文化，原系上海京都食品有限公司董事長。因涉嫌犯偽造金融票證罪，于2005年11月25日被逮捕。

被告人李培駿，化名“江濤”、“張宏志”、“汪華健”，男，1968年5月8日出生，高中文化，原系上海京都食品有限公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯偽造金融票證罪，于2005年11月25日被逮捕。

2005年8月1日，上海市人民檢察院第二分院以被告人張炯、李培駿犯偽造金融票證罪，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

被告人張炯、李培駿及其辯護人對公訴機關指控兩被告人的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第一百七十七條及《中華人民共和國刑法修正案（五）》的有關規(guī)定不持異議。張炯、李培駿辯稱兩人并無共謀，且各自實施的行為之間沒有關聯(lián)。張炯、李培駿的辯護人除同意兩被告人的上述辯解外，均認為張炯、李培駿系犯罪未遂，且情節(jié)一般，請求法庭對兩被告人從輕處罰。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：

2004年5、6月間，被告人李培駿先后3次化名“江濤”、“張宏志”、“汪華健”，將788張印有JCB、VISA、MASTER等標識及圖案的偽造空白信用卡，通過上海市石門二路郵政局、曹家渡郵政局、長寧第一郵政局郵寄至日本國。同年10月，公安機關在被告人張炯的住所地，查獲張寫有20條他人信用卡卡號等信息資料的紙條，其中18條信息資料系VISA國際卡的卡號磁道信息。

上海市第二中級法院認為，被告人張炯非法收集他人信用卡信息資料，被告人李培駿明知是偽造的空白信用卡而運輸，數(shù)量較大，兩被告人的行為均已構成妨害信用卡管理罪，依法應予處罰。公訴機關指控張炯、李培駿的基本犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分?，F(xiàn)有證據(jù)尚不能證明張炯、李培駿系經(jīng)事先商議而后分工實施了起訴書指控的事實，故兩人應對其各自實施的收集他人信用卡信息資料及運輸偽造信用卡的行為分別承擔刑事責任，兩被告人及其辯護人關于張炯、李培駿無共謀、不構成共同犯罪的辯解、辯護意見，予以采納。鑒于張炯收集的20條信用卡信息和李培駿運輸?shù)?/span>788張空白信用卡均未流向社會，未造成嚴重后果，對張炯、李培駿可酌情從輕處罰。為維護國家金融管理秩序，保障信用卡管理制度的正常實施，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條、第一百七十七條第一款第（四）項、《中華人民共和國刑法修正案（五）》第一條第一款第（一）項、第二款的規(guī)定，于2005年10月21日判決如下：

1．被告人張炯犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二萬元。

2．被告人李培駿犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二萬元。

判決后，兩被告人未提起上訴，檢察機關也未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。

二、主要問題

1．刑法修正案（五）施行前，實施刑法修正案（五）第一條規(guī)定的相關行為，同時觸犯刑法第一百七十七條第一款第（四）項的，如何適用法律?

2．適用刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，如何確定罪名?

三、裁判理由

（一）依照刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，適用刑法修正案（五）第一條處理案件時，不需要在裁判文書中同時援引刑法第一百七十七條和刑法修正案（五）第一條，只須援引刑法第一百七十七條之一。

刑法第一百七十七條第一款第（四）項規(guī)定，偽造信用卡的，構成偽造金融票證罪。本案中，無論是被告人張炯實施的收集信用卡磁條信息的行為，還是李培駿實施的明知是偽造的空白信用卡而予以運輸?shù)男袨?，都是偽造信用卡犯罪中不可或缺的環(huán)節(jié)。鑒于警方的及時發(fā)現(xiàn)，截獲了李培駿寄到日本國欲用于偽造信用卡的偽卡卡面，也查獲了張炯收集的他人信用卡卡號信息資料等，致使信用卡被偽造成功的犯罪結果無法得逞。兩被告人的行為發(fā)生在2004年，故對于兩被告人的行為，依法均可以偽造金融票證罪（未遂）論處，在五年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。而根據(jù)刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，被告人張炯非法收集他人信用卡信息資料，被告人李培駿明知是偽造的空白信用卡而運輸，數(shù)量較大，兩被告人的行為均已構成妨害信用卡管理罪，應在三年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，本案應當適用刑法修正案（五）第一條。因此，本案的裁判結果無疑是符合刑法規(guī)定的。但在法條援引上，存在兩方面的瑕疵：

一是漏引。由于刑法第十二條規(guī)定了兩方面的內(nèi)容。其中，第一款規(guī)定的是從舊兼從輕原則，第二款則是關于已經(jīng)按原有法律作出的生效裁判如何處理的規(guī)定，強調(diào)生效裁判不因刑法的修改而影響其效力。因此，在適用從舊兼從輕原則處理案件援引法律條文時，應當具體援引到款，即“《中華人民共和國刑法》第十二條第一款”，不應僅援引“《中華人民共和國刑法》第十二條”，否則屬于引用法條不準確。

二是錯引。雖然行為時法和審判時法都對同一行為作出了規(guī)定，但法院只能適用行為時法或者審判時法處理案件，而不能同時適用行為時法和審判時法。因此，在援引法律條文時，只須引用處理案件所適用的法條。本案判決在已經(jīng)援引刑法修正案（五）第一條第一款第（一）項、第二款的情況下，又援引刑法第一百七十七條第一款第（四）項，屬于援引法條錯誤。

此外，對于通過刑法修正案修改后的刑法條文如何援引問題，實踐中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法條文，有的援引刑法修正案。我們認為，刑法修正案是對刑法法條進行修改，一經(jīng)頒行，被修正后的刑法條文內(nèi)容即為現(xiàn)行刑法的內(nèi)容，在裁判時可直接援引修改后的刑法條文。如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任”的規(guī)定，就是直接援引修改后的刑法條文。因此，本案也可以直接援引“《中華人民共和國刑法》第一百七十七條之一第一款第（一）項、第二款”，而不需要援引“刑法修正案（五）第一條第一款第（一）項、第二款”。當然，對此問題的認識有待于進一步統(tǒng)一。

（二）根據(jù)罪名確定的準確性、明確性原則，可以將刑法修正案（五）第一條的規(guī)定確定為“妨害信用卡管理罪”。

1．當刑法修正案采取“刑法第XXX條后增加一條，作為第XXX條之一”的方式對刑法進行修正時，增加的法條與其前面的法條相互獨立，兩條文不能共用同一罪名。

如刑法修正案（四）第四條規(guī)定：在刑法第二百四十四條（強迫職工勞動罪）后增加一條作為第二百四十四條之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民檢察院通過《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（二）》，將刑法第二百四十四條之一的罪名確定為“雇用童工從事危重勞動罪”，兩條文確定的罪名名稱截然不同。之所以將新增加的罪名插在第二百二十四條之后，并作為第二百二十四條之一，是考慮到兩條文畢竟在犯罪客體上，犯罪手段、方式、對象上仍有相似之處，將修正的條文放在第二百四十四條（強迫職工勞動罪）后最合適。

因此，根據(jù)刑法修正案（五）第一條的規(guī)定所增加的一條（第一百七十七條之一），雖然在“信用卡”這一犯罪對象上與第一百七十七條（偽造、變造金融票證罪）存在相似之處，但兩條文在罪狀描述上畢竟存在很大的差別，“偽造、變造金融票證”不能包容修正案中規(guī)定的“持有、運輸、出售、購買、竊取、為他人提供”等行為特征，故不能將違反新增加的第一百七十七條之一的行為，以偽造、變造金融票證罪定罪處罰。

2．適用刑法修正案（五）第一條暨刑法第一百七十七條之一的規(guī)定，不宜沿用刑法第一百七十七條“偽造金融票證罪”這一罪名。

刑法第一百七十七條規(guī)定了三個法定刑幅度，分別是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。刑法修正案（五）第一條規(guī)定了兩個法定刑幅度，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，兩條文的法定刑規(guī)定完全不相同。如果適用刑法修正案（五）第一條對被告人進行量刑，而罪名確定為“偽造金融票證罪”，即存在定罪與量刑分別適用不同法條的邏輯錯誤。換言之，將刑法修正案（五）第一條確定為“偽造金融票證罪”，會產(chǎn)生一罪名數(shù)個重疊法定刑的情況，這會在審判實踐中產(chǎn)生量刑的混亂。按此邏輯，因偽造信用卡構成偽造金融票證罪的，亦可依照刑法修正案（五）第一條的規(guī)定，最高刑為十年有期徒刑，這顯然是錯誤的。

3．罪名應由司法解釋確定，審判時司法解釋未及確定的，應當根據(jù)準確、簡明的原則確定罪名。

1997年12月9日，最高人民法院通過了《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民檢察院又先后聯(lián)合出臺《補充規(guī)定》，對刑法修正案（一）至（四）的相關罪名進行統(tǒng)一確定。但在全國人大于2005年2月通過刑法修正案（五）后，最高人民法院、最高人民檢察院至今沒有出臺司法解釋確定該修正案的有關罪名。本案系上海市首例適用該修正案第一條規(guī)定處理的案件，為保證罪名認定的統(tǒng)一性、科學性，從罪名認定準確、簡明的原則出發(fā)，我們認為，將修正案（五）第一條確定為“妨害信用卡管理罪”是妥當?shù)?，理由是?/span>

刑法修正案（五）第一條規(guī)定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，處……該罪狀描述的方法表明，該條所列舉的包括“明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的”，“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”，“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行為特征，也是其共同侵犯的直接客體。將該行為特征作為罪名確定，是刑法確定罪名的通例。如：刑法第一百九十四條、第一百九十五條、第一百九十六條規(guī)定，有下列情形之一，進行金融票據(jù)（信用證）（信用卡）詐騙活動，處……罪名分別確定為票據(jù)（信用證）（信用卡）詐騙罪。

綜上，對于實施刑法修正案（五）第一條規(guī)定的犯罪行為，在司法解釋明確具體的罪名前，將其確定為“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解釋確定的罪名與該罪名不一致的，以司法解釋為準。