四、不知情交付案件應(yīng)屬于間接正犯形式的盜竊罪

　　如前文所述，如果堅(jiān)持處分意識(shí)必要說(shuō)，則本文文初所列舉的6個(gè)案例應(yīng)當(dāng)毫無(wú)例外地構(gòu)成盜竊罪而不是詐騙罪。但在上述案件中，行為人僅實(shí)施了欺詐性的指使行為而并未親自動(dòng)手實(shí)施盜竊，財(cái)物轉(zhuǎn)移系由被害人不知情中拱手交出，因此行為人的刑事可罰性何在，仍然是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。一般認(rèn)為，行為人通過(guò)言辭方式指使他人實(shí)施危害行為的只可能屬于教唆或者間接正犯。就被害人不知情交付財(cái)物的行為而言，由于其本身并未因行為人的指使而產(chǎn)生犯意，因此也并無(wú)教唆犯成立之空間。故此，指使被害人在不知情狀態(tài)下交付財(cái)物的，只能考慮和間接正犯有無(wú)關(guān)聯(lián)。

　　間接正犯系指行為人利用他人為行為工具，以實(shí)現(xiàn)自己之犯罪目的的一種相對(duì)于直接正犯的正犯型態(tài)[27](P.256)。在大陸刑法理論體系中，間接正犯之提出，是為了彌補(bǔ)共犯從屬性說(shuō)在處罰上的漏洞，由學(xué)說(shuō)與判例交替推動(dòng)而漸次演變所成。(17)因此，間接正犯并非實(shí)定法的概念，而是法理上為了補(bǔ)充教唆犯難以涵蓋對(duì)指使型行為的處罰，進(jìn)而衍生出來(lái)的理論命題。間接正犯的刑事可罰性基礎(chǔ)在于Roxin所提出的“將整個(gè)犯罪視為幕后操縱行為人的創(chuàng)作物”的犯罪支配理論中的意思支配，即如果通過(guò)意思支配基準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，凡是事實(shí)情狀是借助強(qiáng)制、被利用者的錯(cuò)誤及組織機(jī)制所形成的，則幕后人具有意思支配，因而成為間接正犯[28](.41)。與教唆犯有所不同的是，被教唆者均系有自主決策能力之人，其是否實(shí)施犯罪，并非受教唆者完全支配，因此大陸刑法理論認(rèn)為，教唆犯隸屬共犯。而間接正犯界于正犯與共犯之中間領(lǐng)域，不僅具有正犯性，同時(shí)亦具有共犯性。但由于指使者對(duì)犯罪本身具有支配性作用，其本質(zhì)應(yīng)屬于正犯[29](P.177)。就此而言，在指使型犯罪中，只要幕后指使人和被利用人之間并未形成教唆關(guān)系的，均應(yīng)考慮間接正犯成立的可能性。

　　在我國(guó)刑法學(xué)界，間接正犯是一個(gè)廣為接受的概念，較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，間接正犯包括以下5種場(chǎng)合，即(1)利用無(wú)刑事責(zé)任能力者；(2)利用他人的身體活動(dòng)；(3)利用缺乏犯罪故意的他人行為；(4)利用有故意的工具(包括無(wú)身份有故意的工具和無(wú)目的有故意的工具)；(5)利用實(shí)施排除犯罪性行為的被利用者[30](P.546-548)。結(jié)合本文文初的6個(gè)案例，一方面在此似乎很難對(duì)指使被害人不知情交付的欺詐性取財(cái)行為進(jìn)行準(zhǔn)確歸類；另一方面，司法實(shí)踐中所發(fā)生的間接正犯形式的盜竊案件，交付財(cái)物人和被害人并不一致，因而整個(gè)盜竊案件呈現(xiàn)出取財(cái)人、交付人及被害人的三角關(guān)系。(18)但在上述6個(gè)案例中，交付人和被害人卻是一致的，因而整個(gè)犯罪過(guò)程中僅有取財(cái)人和被害人(交付人)的直線關(guān)系。因此，上述6個(gè)案例是否能夠認(rèn)定為間接正犯形式的盜竊罪，可能還不無(wú)疑問(wèn)。

　　在刑法理論中，上述6個(gè)案例中指使被害人不知情交付財(cái)物的行為屬于“利用他人的自害行為”。利用他人的自害行為，系指通過(guò)欺騙、教唆等方式，指使他人實(shí)施自殺、自殘，以及自損財(cái)物等行為。學(xué)界并未一致認(rèn)為該行為會(huì)構(gòu)成間接正犯，即便是肯定論者亦將其歸入“利用無(wú)刑事責(zé)任能力者”的間接正犯類型中，并無(wú)單獨(dú)研究的必要[31](P.174)。

　　筆者認(rèn)為，包括指使被害人不知情交付財(cái)物的行為在內(nèi)的“利用他人的自害行為”應(yīng)當(dāng)屬于獨(dú)立類型的間接正犯。其原因在于：一方面，在大陸法系刑法理論中，“利用他人的自害行為”是一種獨(dú)立存在且被普遍認(rèn)可的間接正犯?！靶谭ɡ碚撘话阏J(rèn)為，當(dāng)利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對(duì)結(jié)果缺乏認(rèn)識(shí)或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯(cuò)誤，導(dǎo)致被害人實(shí)施了損害自己法益的行為時(shí)，利用者成立間接正犯。例如，甲謊稱乙飼養(yǎng)的狗為瘋狗，使乙殺害該狗的，是故意毀壞財(cái)物罪的間接正犯。再如，行為人強(qiáng)迫被害人自殺的成立故意殺人罪的間接正犯?！盵32](P.425)正基于此，筆者并不贊同將“利用他人的自害行為”歸屬于“利用無(wú)刑事責(zé)任能力者”的間接正犯類型，因?yàn)樵谑贡缓θ讼萑胝J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，被害人并非沒(méi)有責(zé)任能力，而是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而損害自己法益。故此，將“利用他人的自害行為”認(rèn)定為具有獨(dú)立意義的間接正犯類型，更具有理論上的妥當(dāng)性。另一方面，司法實(shí)踐中，利用他人的自害行為的間接正犯也廣泛存在，對(duì)此類行為當(dāng)然應(yīng)予刑事處罰。例如，甲急于繼承其養(yǎng)父乙的遺產(chǎn)。乙因患慢性胃壁發(fā)炎而經(jīng)常胃痛，甲遂對(duì)乙偽稱，乙的主治醫(yī)生曾稱乙患胃癌，但為避免病患的心理負(fù)擔(dān)，而向乙隱瞞病情。乙信以為真，乃自殺身亡。針對(duì)此案，臺(tái)灣學(xué)者林山田指出：“甲故意傳遞不真實(shí)的胃癌信息，乙因此陷入錯(cuò)誤，致心理遭受無(wú)比之壓力，自我結(jié)束生命。甲有意誤導(dǎo)乙陷入錯(cuò)誤，并想借此錯(cuò)誤引導(dǎo)被害人成為其殺害自己的工具，由于甲所具有的優(yōu)越性認(rèn)知而具備意思支配地位，故甲應(yīng)以殺害直系血親尊親屬罪之間接正犯論處?！盵33](P.23)又如，張某自稱是職業(yè)獸醫(yī)，非法配制含有劇毒成分所謂特效獸藥，用于治療某種牲畜常發(fā)疾病，養(yǎng)殖戶高價(jià)購(gòu)買并使用后，雖有一定療效，但最終造成大量服藥牲畜死亡的，也應(yīng)對(duì)張某以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的間接正犯定罪處罰。

　　綜上所述，無(wú)論是從間接正犯理論的完備性，還是從司法實(shí)踐中處罰的必要性而考慮，將“利用他人的自害行為”排除在間接正犯之外，并不適宜。在此，結(jié)合前述“QQ案”、“機(jī)票案”、“電話回?fù)馨浮?、“加濕器案”、“調(diào)換存折案”以及“書(shū)中郵票案”，便更可一窺端倪。上述6個(gè)案件均屬于行騙人通過(guò)使用各種欺騙的手段，使被害人在無(wú)法正確理解事實(shí)真相的情況下所實(shí)施的自害行為。在上述案件中，由于行騙人已經(jīng)完全對(duì)被害人具備了壓制性的意思支配能力，被害人已經(jīng)徹底淪為行騙人隨心所欲而任意操作的工具，因而這6個(gè)案件均可歸之于“利用他人的自害行為”類型的間接正犯。例如在“調(diào)換存折案”中，沒(méi)有人會(huì)想到向戶名為自己的銀行卡上存款竟然也會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。因此，行騙人已然能夠?qū)㈥惸匙鳛闆](méi)有思辨能力的工具而完全操縱，其對(duì)案件整個(gè)流程也具有事實(shí)上的控制。在這6個(gè)案件中，行騙人對(duì)于被害人所實(shí)施的自害行為完全具有掌控全局的主導(dǎo)性支配性地位。詳而言之，在上述6個(gè)案件中，行騙人在主觀上具有優(yōu)越性認(rèn)知的意思支配，客觀上也具備了支配案件操作流程的主導(dǎo)性地位，其欺詐性的指使行為對(duì)被害人在不知情的狀態(tài)中交付財(cái)物的行為起到了決定性作用，因此就形成了間接正犯中的“幕后操作者與被利用工具”的事實(shí)支配關(guān)系，故此，在被害人不具有處分意識(shí)的前提下，將這6個(gè)不知情交付財(cái)物的案件視為間接正犯形式的盜竊罪自然也是言之成理，持之有據(jù)的。

　　五、刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分犯罪類型和行為類型

　　在我國(guó)刑法學(xué)界，認(rèn)定詐騙罪必須具有處分意識(shí)之觀點(diǎn)(即處分意識(shí)必要說(shuō))，長(zhǎng)期處于通說(shuō)地位，但何以在司法實(shí)踐中，本文所列舉的沒(méi)有處分意識(shí)的“不知情交付”欺詐性取財(cái)犯罪均被定性為詐騙罪呢?究其原因，無(wú)外乎適法者錯(cuò)誤地認(rèn)為，只有詐騙罪才會(huì)出現(xiàn)“詐術(shù)”，因而只要在取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中出現(xiàn)欺詐性手段時(shí)，便想當(dāng)然地將其不加區(qū)分地歸之為詐騙罪。然而，此種判斷模式并未考慮到欺詐性取財(cái)行為只是一種行為類型，并非所有的欺詐性取財(cái)行為均只能構(gòu)成詐騙罪，因而以偏概全地將日常生活意義上行為類型(即社會(huì)事實(shí))和刑法學(xué)研究中的犯罪類型(即法律規(guī)范)混為一談。

　　德國(guó)法學(xué)家考夫曼認(rèn)為，類型是普遍與特殊的中間點(diǎn)，是一種特殊中的普遍者；類型是有聯(lián)系的、有意識(shí)的意義關(guān)聯(lián)，普遍的事物在其自身中直觀地、整體地被掌握；類型不同于個(gè)別事物、個(gè)別現(xiàn)象，類型以可比較、因而可區(qū)別的事物為前提[34](P.111)。類型化是一種重要的法學(xué)研究方法，“其在思考維度上呈現(xiàn)出明顯的雙向性。一方面是對(duì)元敘事的進(jìn)一步區(qū)分和演繹，表現(xiàn)為一種具體化的精致思考；另一方面，則是對(duì)生活要素的確認(rèn)和歸納，體現(xiàn)為一種抽象化的概括思維?！盵35]正如美國(guó)分析法學(xué)家約翰·格雷所言：“分析法學(xué)之使命即在于類型化，包括定義在內(nèi)，無(wú)論是誰(shuí)，只要能夠?qū)Ψ勺龀鐾昝赖姆诸?，其便能擁有法律方面的完美知識(shí)?！?19)

　　而刑法學(xué)主要是研究類型的學(xué)科，無(wú)論是正當(dāng)化事由、情節(jié)、法益，尤其是構(gòu)成要件等重要概念都與類型息息相關(guān)。對(duì)此，臺(tái)灣學(xué)者蘇俊雄曾稱：“法律不但要求應(yīng)將各種法益的侵害行為及其處罰，在立法上明文規(guī)定，而且將這些規(guī)定排出綱目，作為法律推理上判斷不法行為類型的分析基礎(chǔ)。從而，刑法各論所規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成事實(shí)，在法律認(rèn)識(shí)上，同時(shí)含有表示犯罪類型的意義?！盵36](P.169)同時(shí)，刑法學(xué)類型化研究中，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分未經(jīng)刑法評(píng)價(jià)整合的直觀化表象化的行為類型，與經(jīng)過(guò)刑法分則精心描繪的以構(gòu)成要件為核心的，且摻雜著立法者內(nèi)心好惡取舍的犯罪類型。(20)一方面很多行為類型盡管看似面貌相異，但從構(gòu)成要件定型化之角度來(lái)看卻屬于刑法分則中同一犯罪類型，如賭博圈套、掛羊頭賣狗肉、二重買賣、無(wú)錢食宿等都是非典型的詐騙罪。另一方面，外觀相似的行為類型在刑法上卻又可能分屬不同犯罪類型，如售出具有嚴(yán)重安全隱患的電高壓鍋爆炸致使他人死亡是一種行為類型，但卻不能想當(dāng)然認(rèn)為該行為僅成立銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，而否認(rèn)其可能會(huì)觸及故意殺人罪、故意傷害(致人死亡)罪、過(guò)失致人死亡，以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全等不同罪名。同理，欺詐性取財(cái)行為也屬于一種行為類型，其并非只能構(gòu)成詐騙罪。事實(shí)上，除了本文中所列舉的“不知情交付”類型欺詐性取財(cái)行為可以構(gòu)成盜竊罪之外，其他不屬于詐騙罪的非法取財(cái)行為也可以完全也包括詐術(shù)在內(nèi)。例如，在盜竊罪中，妻子裝有手機(jī)、銀行卡的手提包被盜。之后竊賊用偷來(lái)的手機(jī)冒充妻子發(fā)送短信給“親愛(ài)的老公”而獲取了密碼，然后取走銀行卡中10萬(wàn)存款的；又如，在搶劫犯罪中，手持假槍而使得他人丟棄財(cái)物逃跑的；另如，在搶奪犯罪中，假冒高中同學(xué)搭訕，趁受害人不備而奪取其手機(jī)的；再如，在侵占罪中，古玩店老板在對(duì)名貴古畫(huà)真跡裝裱后，利用臨摹的贗品將其掉包等等。這些非法取財(cái)行為中，雖然均包含了強(qiáng)烈的欺詐成分在內(nèi)，因而在其定性上具有一定之迷惑性，但卻因?yàn)槭芎θ巳狈μ幏忠庾R(shí)而不可能構(gòu)成詐騙罪。因此，適法者切不可將行為類型與犯罪類型等同視之。

　　不寧唯是，如果適法者能夠?qū)⑵湟暰€放寬至整個(gè)刑法分則具體個(gè)罪，就不難發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)聚焦于某種行為類型的共同行為特征并將其牽強(qiáng)地歸類于某一犯罪類型的現(xiàn)象幾乎比比皆是。例如，作為行為類型的虛假?gòu)V告犯罪之共同行為特征當(dāng)然是利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，但事實(shí)上并非所有的虛假?gòu)V告犯罪只能構(gòu)成刑法第222條的虛假?gòu)V告罪。如“經(jīng)銷商宣稱提供十個(gè)免費(fèi)旅游普吉島的中獎(jiǎng)名額，供購(gòu)買其意大利快鍋者抽獎(jiǎng)，消費(fèi)者信以為真，實(shí)則，經(jīng)銷商只提供一個(gè)中獎(jiǎng)名額者，消費(fèi)者還是陷于錯(cuò)誤；或如，誤信經(jīng)銷商宣稱的十分之一中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)，實(shí)際上根本不到千分之一的中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)”。[37](P.249)盡管此行為亦屬于利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳的虛假?gòu)V告犯罪，但在本案中經(jīng)銷商所散布的虛假?gòu)V告對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，已經(jīng)超出了虛假?gòu)V告罪之保護(hù)法益，即正當(dāng)市場(chǎng)交易和競(jìng)爭(zhēng)秩序，而認(rèn)定為詐騙罪則更為適宜。又如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限而濫用職權(quán)是作為行為類型的濫用職權(quán)犯罪之共同基本特征，但這絕不意味著只要實(shí)施濫用職權(quán)行為就只能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。僅以某“房叔無(wú)房”案為例，某區(qū)房管局局長(zhǎng)利用職務(wù)之便將應(yīng)由本單位經(jīng)營(yíng)的高盈利性經(jīng)適房項(xiàng)目交由自己實(shí)際控制的房產(chǎn)公司開(kāi)發(fā)，從中獲取數(shù)十套房產(chǎn)，并因此而榮膺“房叔”之雅名。檢察機(jī)關(guān)最終以濫用職權(quán)罪而非貪污罪予以起訴，其理由是該行為給該單位造成經(jīng)濟(jì)損失，因而符合濫用職權(quán)罪之罪狀。但本案若以濫用職權(quán)罪認(rèn)定則必然面臨如下質(zhì)疑：一方面濫用職權(quán)罪僅僅關(guān)注于國(guó)家利益之損失，對(duì)該房叔獲取數(shù)十套房產(chǎn)之事實(shí)未能予以評(píng)價(jià)，因而造成量刑中“房叔無(wú)房”之吊詭現(xiàn)象；另一方面，濫用職權(quán)罪之最高法定刑僅為7年有期徒刑，此種處罰似乎有偏袒房叔之嫌，因而明顯有違罪刑均衡原則。另外，值得提別注意的是，一旦適法者過(guò)于迷信于“只要實(shí)施濫用職權(quán)行為便會(huì)構(gòu)成濫用職權(quán)罪”之觀點(diǎn)，便會(huì)導(dǎo)致如下匪夷所思之結(jié)論：中級(jí)人民法院法警濫用職權(quán)，從看守所中提出未決犯并將其槍決的，是濫用職權(quán)罪；公安民警濫用職權(quán)關(guān)照色情場(chǎng)所，收受他人財(cái)物的，是濫用職權(quán)罪；政府官員濫用職權(quán)，非法占有公共財(cái)物的，是濫用職權(quán)罪。然而，此種推論顯然是不可思議的，稍有刑法常識(shí)的人都不難看出，盡管上述情況均具備利用職務(wù)之便并且違背法定權(quán)限(即濫用職權(quán))之行為特征，但從法益保護(hù)、主觀意圖，以及罪刑均衡原則之角度來(lái)看，分別以故意殺人罪、受賄罪及貪污罪則更為妥當(dāng)。

　　行文至此，大致可以得出如下結(jié)論：適法者應(yīng)當(dāng)對(duì)行為類型和犯罪類型進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，而不宜以普通民眾之眼光，將社會(huì)事實(shí)等同于法律規(guī)范，否則便會(huì)混淆了事實(shí)與規(guī)范，不僅將自己了解的有限事實(shí)強(qiáng)加于法律規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)。這種以有限事實(shí)限制規(guī)范含義的做法，與從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義大相徑庭[38](P.9)。事實(shí)上，“將熟悉與必須相混淆是人們常犯的錯(cuò)誤”，其結(jié)果無(wú)異于一葉障目，只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林。因此，適法者必須克服因浸染熟悉于日常生活事實(shí)而形成的裁判“前見(jiàn)”?；驌Q言之，“相對(duì)于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對(duì)其責(zé)難，因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開(kāi)始，只是我們必須把它——這是法官們所未作的——開(kāi)放、反思、帶進(jìn)論證中，而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正。”[39](P.58)正基于此，適法者的判斷或者闡釋或許來(lái)自于前見(jiàn)，但其卻更應(yīng)當(dāng)在前見(jiàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體理論而與生活事實(shí)不斷地切磋琢磨，并在現(xiàn)象觀察、觀念碰撞中形成新的認(rèn)識(shí)。例如，司法實(shí)踐中詐騙者往往得手之后會(huì)迅速溜之大吉，因此適法者可能會(huì)形成如下前見(jiàn)，“即只有逃跑的，才具有非法占有之目的”。但是，這種觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)橐环矫?，?duì)于詐騙罪成立而言，非法占有為目的只能是在取得財(cái)物時(shí)才有意義，而不能僅憑事后的行為作為惟一判斷依據(jù)；另一方面，司法實(shí)踐中也不能排除，行為人在詐騙后依然安之若素，繼續(xù)和受騙人打交道的現(xiàn)象。其原因不外于，利用被騙人無(wú)知，欺詐更多財(cái)物。因此，詐騙后不是銷聲匿跡，而是堂而皇之拋頭露面，可能還會(huì)對(duì)被害人造成更嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失。如此說(shuō)來(lái)，即便不逃逸也未必就不具備“非法占有之目的”。同理，由于“欺詐性取財(cái)就是詐騙”已然成為家喻戶曉的樸素且根深蒂固之世俗觀念，受此前見(jiàn)之影響，適法者在“不知情交付”類型欺詐性取財(cái)犯罪之定性中，也往往會(huì)有意無(wú)意對(duì)強(qiáng)大而實(shí)用的“處分意識(shí)必要說(shuō)”之學(xué)說(shuō)體系之視而不見(jiàn)，而寧可依從“欺詐性取財(cái)就是詐騙”之前見(jiàn)不假思索地將其認(rèn)定為詐騙罪，(21)從而形成事實(shí)上的遮蔽及誤讀。對(duì)此，適法者不僅需要熟稔通曉詐騙罪之邏輯構(gòu)造，還更應(yīng)當(dāng)在將“欺詐性取財(cái)”的行為類型和“詐騙罪”的犯罪類型進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分之基礎(chǔ)上，擺脫此種前見(jiàn)之束縛，理直氣壯地適用處分意識(shí)必要說(shuō)，并對(duì)“不知情交付”類型欺詐性取財(cái)犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。

注釋：

　?、倭?yè)?jù)公安機(jī)關(guān)介紹，此類案件中，犯罪嫌疑人利用購(gòu)票人對(duì)400電話的信任，以及利用訂票人對(duì)網(wǎng)銀支付方式的不熟悉而大肆作案。此類案件犯罪風(fēng)險(xiǎn)小、成本低且成功率高，類似案件在上海、南京、武漢、廣州、重慶等各大城市已很常見(jiàn)。本案事實(shí)上可以分解為兩個(gè)部分，張某通過(guò)網(wǎng)銀匯出3668元訂票款的行為毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，而疑問(wèn)較多的則是所謂客服人員指使張某輸入“電子激活碼”而轉(zhuǎn)走122336元存款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性。

　?、谕貊?、岳云雪：“電話費(fèi)瞬間被瘋狂吸走，警方揭露電話詐騙犯罪真相”，http：//roll.sohu.com/20121022/n355409935.shtml，訪問(wèn)日期：2013年12月1日。

　?、劾钣拢骸霸p騙罪處分意識(shí)的辯論”，http：//liyong5556.fyfz.cn/b/548942，訪問(wèn)日期：2013年12月29日。

　?、苡绕涫恰皺C(jī)票案”，還被《人民檢察》雜志社作為重大疑難案例而專門(mén)在鄭州高新區(qū)人民檢察院組織專家論證。在研討會(huì)上，對(duì)于騙走122336元存款之行為定性，來(lái)自學(xué)界的劉志偉教授和蔡軍副教授均以受害人不具備處分意識(shí)為由認(rèn)為該案件應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而南京市雨花臺(tái)區(qū)人民檢察院顧曉寧副檢察長(zhǎng)則認(rèn)為，盡管區(qū)分盜竊罪與詐騙罪“處分意識(shí)”必要說(shuō)理論非常通行，但是將之運(yùn)用于該案時(shí)，則難以準(zhǔn)確判斷出受騙者的處分意識(shí)，因此應(yīng)對(duì)“處分意識(shí)”必要說(shuō)之傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)予以修正，并認(rèn)為該案應(yīng)定性為詐騙罪。

　?、菖c中國(guó)刑法有所不同的是，日本刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪可分為財(cái)物罪和利益罪。中國(guó)刑法雖未對(duì)利益罪作規(guī)定，但在解釋論上則認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為詐欺等財(cái)產(chǎn)罪的侵害對(duì)象。因此，在我國(guó)，作為財(cái)產(chǎn)罪侵害對(duì)象的財(cái)物是從廣義而言的，自然包括了財(cái)產(chǎn)性利益。取得財(cái)產(chǎn)性利益的方法：一是使對(duì)方負(fù)擔(dān)債務(wù)；二是使自己免除債務(wù)(或延期履行債務(wù))；三是接受別人提供的勞務(wù)。

　?、奘聦?shí)上，本文所列舉的上述6個(gè)“不知情交付”類型的欺詐性取財(cái)案件，均屬于這種情況。

　?、咴诖?，需要特別指出，與中國(guó)刑法中盜竊財(cái)產(chǎn)性利益可以構(gòu)成盜竊罪有所不同的是，在德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)家，盜竊罪的犯罪對(duì)象僅限于財(cái)物，而盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為不可罰，因此上述行為一旦不能構(gòu)成詐騙罪，就意味著將會(huì)不作為犯罪處理。

　　⑧無(wú)獨(dú)有偶，我國(guó)刑法對(duì)除詐騙罪之外的其他多發(fā)性取得型財(cái)產(chǎn)犯罪均采取了極為短促的簡(jiǎn)單罪狀模式。例如，刑法第276條敲詐勒索罪之罪狀為“敲詐勒索公私財(cái)物……”，第267條搶奪罪之罪狀為“搶奪公私財(cái)物……”，但對(duì)于何為“敲詐勒索”或者“搶奪”，則惜墨如金，只字不提。而諸如盜竊罪、聚眾哄搶罪之罪狀亦為如此。或許，立法者認(rèn)為上述犯罪之特征廣為人知，因而無(wú)須贅言描述。然而，這種高度抽象化立法模式固然可以精簡(jiǎn)法條，節(jié)省立法資源，但無(wú)疑也會(huì)造成司法實(shí)務(wù)部門(mén)因法條意義不明確而造成適用中的困難。與之有所不同的是，大陸法系國(guó)家或地區(qū)對(duì)于常見(jiàn)取得型財(cái)產(chǎn)犯罪則往往采取敘明罪狀之立法模式，例如，臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第339條普通詐欺罪之罪狀為“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付的……以前項(xiàng)方法得財(cái)產(chǎn)上不法之利益或使第三人得之者，亦同”。

　?、嵬ㄕf(shuō)認(rèn)為，“詐騙行為的最突出的特點(diǎn)，就是行為人設(shè)法使被害人在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)，以致‘自覺(jué)地’將自己所有或持有的財(cái)物交付給行為人或者放棄自己的所有權(quán)，或者免除行為人交還財(cái)物的義務(wù)。”對(duì)此可參見(jiàn)，高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第572頁(yè)。顯而易見(jiàn)的是，“自覺(jué)交付”的前提必定是權(quán)利人對(duì)于其交付行為的性質(zhì)及法律后果有著明確的認(rèn)識(shí)。因此，基本上可以斷定，中國(guó)刑法通說(shuō)也采取了處分意識(shí)必要說(shuō)之立場(chǎng)。

　　⑩將電纜尾料拿走本身即可視為侵占罪中的拒不歸還。

　　(11)正基于此，本案只能認(rèn)定為占有“遲緩”。否則很難解釋為何李某會(huì)被保安攔下。另外，這種輔助占有不同于通常性加工承攬、修理合同(但不可一概而定，比如在所有權(quán)人在場(chǎng)下的車輛維修，車主仍然是主要占有人)中的完全占有，即其他人已經(jīng)完全控制了財(cái)物，類似于物流公司的快遞工，可以任意攜帶該物品到處走動(dòng)。

　　(12)另外，還應(yīng)注意司法實(shí)踐中的另外一種誤區(qū)。倉(cāng)庫(kù)保管員取走被保管財(cái)物的，似乎表面上符合保管合同的特征，應(yīng)構(gòu)成侵占罪，但是保管合同之主體是公司和財(cái)物所有權(quán)人，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是倉(cāng)庫(kù)公司主要占有，如果倉(cāng)庫(kù)公司拒不歸還的，可以構(gòu)成侵占罪，而保管員由于處于輔助占有的地位，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，或者職務(wù)侵占罪。也許將倉(cāng)庫(kù)保管員的這種非法取財(cái)行為界定為“監(jiān)守自盜”，更為妥帖適宜。

　　(13)事實(shí)上，如果適法者真正理解處分意識(shí)必要說(shuō)和占有轉(zhuǎn)移之邏輯關(guān)系，并且能夠舉一反三的話，其就不難發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中形形色色的在此類盜竊和詐騙手段相互交織的“調(diào)包”案中，盡管也存在著被害人將財(cái)物主動(dòng)交給欺詐者的情況，但是由于被害人實(shí)質(zhì)上沒(méi)有要處分自己財(cái)物的意愿，因此只能出現(xiàn)“占有遲緩”而非“占有轉(zhuǎn)移”之狀態(tài)。故此，這類案件也應(yīng)當(dāng)以盜竊罪處置更為適宜。

　　(14)事實(shí)上，在受賄罪也存在著類似問(wèn)題。如“收到財(cái)物”和“接受財(cái)物”所包含的主觀心態(tài)就不盡相同，或許可以用英語(yǔ)中receive(“收到財(cái)物”，強(qiáng)調(diào)客觀的收到)，和accept(“接受財(cái)物”，強(qiáng)調(diào)內(nèi)心的接受)作簡(jiǎn)單類比。

　　(15)這一點(diǎn)無(wú)論是從刑法修正案(八)所增加的入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等罪狀的增加，以及2013年兩高關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋中明確取消“秘密竊取”之構(gòu)成要件，均可洞見(jiàn)一斑。而自1997年刑法實(shí)施以來(lái)，其他取得型財(cái)產(chǎn)犯罪之罪狀卻靜如止水，歷經(jīng)十余載光陰而毫無(wú)變化。

　　(16)在“A包裝藏B物案件”，及后文“一包裝藏多同類物案件”中，適用處分意識(shí)必要說(shuō)中的“嚴(yán)格論”均會(huì)得出盜竊罪之結(jié)論。但由于“嚴(yán)格論”之立場(chǎng)過(guò)于強(qiáng)硬而為本文所不采，因而亦不對(duì)“嚴(yán)格論”之推論做出相應(yīng)之解釋及回應(yīng)。

　　(17)間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補(bǔ)其共犯從屬性說(shuō)之不足而推衍出來(lái)的一個(gè)范疇。倡導(dǎo)共犯從屬性說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，只有引入間接正犯的概念，才能合理解釋在被利用者不負(fù)刑事責(zé)任的情況下，利用者的行為仍然成立犯罪的結(jié)論。

　　(18)如前文中的自行車案，以及超市收條案。

　　(19)John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law.The Macmillan Company(1931).

　　(20)本文中的“犯罪類型”其實(shí)就是刑法分則中有著單獨(dú)罪名的具體個(gè)罪，之所以采取“犯罪類型”的稱謂，是為了強(qiáng)調(diào)和“行為類型”的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

　　(21)甚至為了迎合此種前見(jiàn)，而試圖借助“不知情交付”類型欺詐性取財(cái)犯罪之出現(xiàn)而推翻顛覆“處分意識(shí)必要說(shuō)”。對(duì)此可參見(jiàn)，秦新承：“認(rèn)定詐騙罪無(wú)需‘處分意識(shí)’——以利用新型支付方式實(shí)施的詐騙案為例”，載《法學(xué)》2012年第3期。

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