一、問題與分析進路

    黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）中提出，要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”。最高法院院長周強撰文認為，加強和規(guī)范案例指導是落實《決定》提出的“嚴格司法”任務(wù)的兩項制度機制之一。{1}可以預期，案例指導在未來司法工作中的作用將得到進一步的重視，但《決定》中“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導”的表述也表明案例指導面臨發(fā)展完善問題。2010年最高檢察院和最高法院先后發(fā)布了各自的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》）后，各省級法院和檢察院也陸續(xù)發(fā)布了在本地實施案例指導工作的意見，推進案例指導工作。理論界對案例指導制度亦關(guān)注頗多，相關(guān)研究成果數(shù)量可觀，[1]并有數(shù)個研討會專題討論案例指導制度。但上述工作偏重于靜態(tài)的制度建構(gòu)和理論分析，對于案例指導動態(tài)實踐情況進行總結(jié)探討的成果則明顯不足。[2]作為一項實施時間不長的制度，案例指導制度帶有很大的探索性，實踐中不可避免出現(xiàn)這樣那樣的問題，而這些問題多與當前制度不完善或理論準備不足密切相關(guān)。未來要加強和規(guī)范案例指導，有必要對過去幾年案例指導的實施情況進行階段性的分析研究，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的問題，有針對性的提出對策，這對該制度的發(fā)展完善無疑有重要意義。

    法院和檢察院的案例指導體系是分別建立的，在具體的技術(shù)層面固然存異，但二者在制度目標、制度框架上高度一致。同時，由于法院與檢察院所處司法環(huán)境的同質(zhì)性，案例指導制度在法院和檢察院工作中呈現(xiàn)的樣態(tài)和遇到的問題亦高度類似。就刑事部分而言，程序上具有最終處理權(quán)的法院，其指導性案例對檢察院也有指導意義，從過去適用典型案例的經(jīng)驗看，其對檢察官辦案的影響力可能超過檢察院自身的案例。因而，如果研究法院案例指導時僅研究其在法院系統(tǒng)的適用情況，或者研究檢察院適用指導性案例情況時僅考慮檢察指導性案例，都不足以全面反映指導性案例的運用情況。若以業(yè)務(wù)性質(zhì)作縱向劃分（劃分理由下文將加以論述），對法院和檢察院的刑事案例指導進行統(tǒng)一考察，更有助于全面揭示刑事案例指導的運行情況。

    由于審判和檢察工作在刑事程序中處于后位并有評價偵查工作成果的權(quán)力，警察在偵查案件中也應(yīng)遵循兩高的指導性案例。忽視指導性案例的要求，違背指導性案例的判斷可能不會被法官和檢察人員認可。律師在執(zhí)業(yè)過程中注意指導性案例并以此作為辯護依據(jù)，這對辯護意見能否為司法人所采納顯然有積極意義。因而，警察、律師對指導性案例的認識、評價和適用情況也是全面研究刑事指導性案例所不可少的。

    為了解刑事指導性案例在實踐中的運行情況，在案例指導制度實施三年之際，課題組選取J省W、Y、Z三個地級市的司法實踐情況作為分析樣本，對案例指導實施情況進行研究。這三個市在該省社會經(jīng)濟發(fā)展水平上各有代表性，樣本的多樣性有利于保障研究結(jié)論的可靠性和涵蓋面。調(diào)研形式分別采用問卷調(diào)查、訪談和典型案例分析方法，[3]以求全方位了解指導性案例的實施情況，防止調(diào)查方法單一造成的疏漏。調(diào)查對象包括法官、檢察官、公安人員和律師，為表述方便，下文分別以F、J、G、L指代職業(yè)身份。

    由于兩高發(fā)布的指導性案例總量相對有限，并且實務(wù)中司法人員運用指導性案例的方法高度沿襲了過去使用其它生效案例的方法，課題組對司法人員使用其它生效案例的情況也進行了調(diào)查，作為分析指導性案例適用情況的背景和補充。

    二、研究刑事案例指導的因由

    案例指導是作為統(tǒng)一制度發(fā)布與實施的，但刑事、民商與行政等不同類型案件的司法過程各有特點，這對案例指導制度的實施產(chǎn)生了不同的影響。既往的研究多著眼于案例指導的一般性研究，類型化研究沒有引起應(yīng)有的關(guān)注。類型化研究可以克服一般性研究對特定類型案例特殊性重視不足的問題，有利于總結(jié)特定類型案例的共通性規(guī)律，促進案例指導制度的實施。筆者在此以民商案件為參考系，對刑事案例指導的特殊性進行討論。

    （一）刑事案例指導更可能受到外部權(quán)力因素影響

    民商事案件中，法院是唯一的公權(quán)力機關(guān)，公安、檢察機關(guān)不涉及其中，法院在處理案件時不用考慮公檢兩機關(guān)的要求。而刑事司法過程中，公檢法三機關(guān)都深度參與，由于公檢法相互配合、相互制約的法律關(guān)系及實踐中形成的非正式合作關(guān)系和默契，某一機關(guān)在處理案件有時不得不顧及其他機關(guān)的需求，如檢察官可能要考慮公安機關(guān)對批捕率的關(guān)注，法官可能要考慮無罪判決對檢察機關(guān)的影響等，這在一定情況下對司法人員適用生效案例造成困擾。生效案例的價值是否被認可、多大程度上被認可在個案處理中存在較大差異，相較于民商事生效案例，刑事案例的指導價值更不穩(wěn)定。如實踐中法官一般不會以檢察機關(guān)發(fā)布的案例作為辦案案件的依據(jù)，但某承辦法官對律師稱：“這個案件不能定這個罪名，因為最高檢某某年有一個案例沒有定這個罪名，我們怎么能定呢?！保╓市L1律師）法官適用檢察機關(guān)案例的行為令該律師頗為意外，律師事后認為，這可能是法院顧及檢察機關(guān)訴求所致。

    （二）刑事案例指導更可能受到內(nèi)部權(quán)力關(guān)系影響

    多種權(quán)力關(guān)系在刑事案件中的交叉使司法機關(guān)在處理刑事案件時更為慎重，同時，刑事案件也更易成為輿論關(guān)注的焦點（如近年來成為社會熱點的案件多為刑事案件），為防范風險，司法機關(guān)處理刑事案件的內(nèi)部程序控制往往更為嚴格，這對案例使用造成較大影響。在法院，相較民商案件，承辦人員在刑事案件中的裁量權(quán)相對較小，在參照案例與服從領(lǐng)導意見之間，往往后者占上風，這影響到刑事案例的權(quán)威性和執(zhí)法人員查閱、參考案例的積極性?！奥蓭熖峁┑陌咐懿荒苷f服法官涉及到法官獨立性這一深層次因素。民商事案件法官在某種程度上是有自由裁量權(quán)的，自由度相當高，這就是為什么民商事案件判例（指生效案例）接受程度比較高。如果是刑事案件就不一樣了，刑事案件受各方面制約因素比較大，有些刑事案件要判的話，必須要經(jīng)過院長、審委會同意認可之后才能判，不是法官自己說了算，你給法官提供案例就起不到多大作用。所以案例的作用在不同的領(lǐng)域是不一樣的”。（Y市L1律師）而在檢察機關(guān)內(nèi)部，承辦人提出處理意見后，需要部門科（處）長、分管檢察長批準同意后才能做出處理，承辦人不能根據(jù)生效案例直接做出法律決定，一定意義上，領(lǐng)導的意見才是真正左右案件處理的力量。“很多人在案件上遇到意見沖突時，基本是選擇領(lǐng)導怎么定就聽領(lǐng)導的，雖然對案例也參考，但最終拍板的還是領(lǐng)導。案例指導目前這種情況跟我們檢察機關(guān)的領(lǐng)導體制有關(guān)系”。（W市J1檢察官）

    （三）刑事案件事實認定的獨特性與案例公信力的差異性

    有觀點認為，案例指導的價值主要體現(xiàn)在解決法律適用問題，對事實認定參考意義不大。但法律適用以事實認定為前提，只有事實類似的案件才有參照指導性案例的問題。與民商案件比較，刑事案件在事實認定方面有自己的獨特規(guī)律，這影響到司法人員對待生效案例的態(tài)度。相較于民商案件多依賴于書證定案，刑事證據(jù)更多地呈現(xiàn)為言詞證據(jù)。與書證的相對穩(wěn)定不同，言詞證據(jù)的穩(wěn)定性較差，收集中概括記述現(xiàn)象普遍，運用也更易受辦案人員主觀因素的影響，同樣的案件不同人員來辦可能會做出不同的認定。“有一個案件，我們感覺涉及關(guān)鍵證據(jù)能否認定，很擔心，后來法官說一點問題沒有，就判了，這個案子就過去了”。（Y市J1檢察官）“放在這個法官這里過去了，換一個法官就有可能過不了”。（Y市Fl法官）一般法律文書都不可能原汁原味地反映證據(jù)全貌和辦案人員對證據(jù)的判斷、推理、取舍過程?！鞍讣皇悄敲春米龅?，法律文書上看起來很簡單的事情，你不知道我們在下面要做多少工作，最后換成那么幾句話”。（Z市J1檢察官）。這就使刑事司法人員在使用生效案例時普遍較為慎重，不會簡單拿過來參考?！澳銈兊陌讣聦嵏覀兊陌讣聦嵖雌饋聿畈欢?，（如果深入分析細節(jié)）其實完全不一樣，沒有參考意義”。（Z市J1檢察官）“刑事案例的作用對法院裁判的作用實際上還是遠不如民事案件。你拿個案例給他看，人家是怎么處理，民商事案件基本上都被法官采納了，刑事案件基本上很少采納。刑事審判被告人的供述很重要，容易反復，這個言詞證據(jù)變化太大了。法官心里沒底，不會輕易拿來用”。（Z市L1律師）

    刑事案件事實認定的復雜性使辦案人員對指導性案例本身的真實性和可適用性抱有疑慮，刑事司法過程所涉權(quán)力、利益關(guān)系的多樣性使參照指導性案例處理當下案件的考量過程復雜化，這使案例指導制度在刑事司法中的實施有別于民商事案件，呈現(xiàn)獨特性的一面。因而，課題組以刑事執(zhí)法人員和刑辯律師為調(diào)查對象，意圖透視刑事案例指導的現(xiàn)狀，并針對存在的問題提出刑事案例指導的未來發(fā)展方向。當然，本研究雖以刑事案例指導為關(guān)注中心，希望以類型化方式深化案例指導制度研究，但由于案例指導制度本身具有共通性，文中一些分析并不刻意局限于刑事司法，所涉問題和討論對案例指導制度的整體發(fā)展也有參考意義。

    三、刑事案例指導的實踐現(xiàn)狀調(diào)查

    案例指導制度的創(chuàng)立以多年的理論研究成果和實務(wù)部門運用案例的經(jīng)驗為基礎(chǔ)，希望能在統(tǒng)一司法、提高執(zhí)法質(zhì)量和效率、轉(zhuǎn)變辦案方式、彌補司法解釋不足、強化司法管理等方面發(fā)揮積極的作用。那么，案例指導制度實施以來效果如何？課題組調(diào)研發(fā)現(xiàn)，案例指導在實踐中面臨諸多問題，理想與現(xiàn)實還有不小的差距，可謂“理想豐滿，現(xiàn)實骨感”。

    （一）司法人員對案例指導的熟悉程度

    熟悉案例指導制度的相關(guān)要求和已發(fā)布的指導性案例，這是案例指導制度在實踐發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性前提，但調(diào)查情況表明，司法人員對案例指導制度的認知并不理想。在是否知道最高法院、最高檢察院發(fā)布了《規(guī)定》這一問題中，有48%的被調(diào)查人員做了否定回答。這意味著約一半的司法人員不知道有案例指導制度，更談不上遵守。在表示“知道”的司法人員中，只有7%“非常了解”案例指導制度，另有65%表示“比較了解”，其余的則為“不了解”。如果加上不知道已發(fā)布《規(guī)定》的人員，整體上約有63%的被調(diào)查人員對案例指導制度是不了解的。而表示“非常了解”、“比較了解”案例指導制度的人員中，有59%的人員學習過兩高已發(fā)布的指導性案例，其余的41%則表示“還沒有來得及學習”。如果從被調(diào)查人員整體上看，只有22%學習過兩高發(fā)布的指導性案例。（見圖表1）不熟悉案例指導制度和指導性案例自然就談不上遵守和參照辦案問題。

    筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，不同部門工作人員對案例指導制度的熟悉程度差別較大，總體上講，承擔案例指導具體工作的政策研究室人員對案例指導制度更為熟悉，其它部門則相對較差。正如一位研究室人員所講的：“可以這樣講，如果不是五月份到研究室來，我也不知道有這個指導性案例?！保╓市J2檢察官）以是否“學習過指導性案例”為例，某市檢察機關(guān)研究室人員有39%學習過指導性案例，公訴部門則為14.5%，偵查監(jiān)督部門為12.6%。公訴、偵監(jiān)兩個部門是檢察機關(guān)負責辦理案件的主要部門，對案例指導的生疏難免影響到指導性案例的適用。

    司法人員了解案例指導的途徑主要是以文件學習方式進行的，“我們區(qū)檢院是根據(jù)檢委會學習制度進行的，然后貫徹這個文件”。（Z市J2檢察官）法院貫徹案例指導制度的路徑也大體如此。這種學習主是領(lǐng)會《規(guī)定》的精神，對兩高多批次發(fā)布的指導性案例，司法機關(guān)基本沒有組織專門學習，司法人員對如何適用指導性案例缺乏統(tǒng)一認識。同時，學習主要是通過檢委會、審委會學習會的方式進行的，非領(lǐng)導職務(wù)的司法人員則基本沒有組織專門的學習。這種學習方式一方面限制了受眾面，許多司法人員仍對案例指導制度缺乏了解，另一方面也使司法人員對該制度的了解深度不足，即便了解基本規(guī)定，對在具體執(zhí)法中如何適用仍缺乏共識。

    與檢察案例指導比較，法院案例指導的影響面要大一些。在訪談中律師、檢察官對法院案例指導制度有更高的的認知度，特別是律師對法院指導性案例熟悉度較高，法官、公安人員和律師普遍對檢察案例指導制度感到生疏，甚至從沒有聽說過檢察案例指導制度?！斑@個檢察機關(guān)的案例指導制度我是今天第一次看到，我覺得今天沒有白來，回去我要好好學習”。（Y市G1警官）相對于法院案例指導，檢察案例指導的影響力更為微弱。

    （二）司法人員心目中指導性案例的效力

    最高法院《規(guī)定》第7條明確：“最高法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照?！薄叭绾卫斫狻畱?yīng)當參照’。應(yīng)當就是必須。當法官在審理類似案件時，應(yīng)當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴”。{2}最高檢察院《規(guī)定》第15條要求：“指導性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執(zhí)行?！彪m然此處用的是“可以參照”，但第16條隨之規(guī)定“在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應(yīng)當適用指導性案例的，應(yīng)當書面提出意見，報經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定”。這對背離指導性案例在制度上構(gòu)成了強力約束。由此可以看出，最高法院和最高檢察院在指導性案例的效力問題上態(tài)度高度一致，雖然基于現(xiàn)實的政治性考慮，兩高都否定了指導性案例的法源地位，但為保證指導性案例的有效性，兩高都試圖通過司法或行政程序要求辦案人員切實注意并遵守指導性案例，使指導性案例具有“事實上的約束力”。那么兩高的意圖是否被司法人員所準確理解，司法人員如何看待指導性案例的效力，指導性案例在實踐中的實際效力如何？

    如果當前辦理的案件與指導性案例相似，是否應(yīng)“參照”指導性案例？表示“非常了解”和“比較了解”案例指導制度的司法人員中，10.8%的被調(diào)查人員認為“可以參照，也可以不參照”，24.7%的被調(diào)查人員認為“如果確屬同類問題，就應(yīng)參照”，而高達64.5%的被調(diào)查人員選擇了“根據(jù)領(lǐng)導意見決定”。（見圖表2）也就是說，只有四分之一被調(diào)查人員的表態(tài)符合兩高《規(guī)定》的精神，指導性案例還遠沒有成為執(zhí)法的基本依據(jù)。

    指導性案例效力強弱還可通過司法人員遵循案例的壓力感反映出來。指導性案例效力越強，忽視或拒絕遵循帶來不利后果的可能性就越高，執(zhí)法人員越可能感受到遵循案例的壓力。在回答日常工作中是否有必須遵守指導性案例的壓力時，1.5%的被調(diào)查者回答有“較大壓力”，10.7%的被調(diào)查者回答“有，但不大”，其余的則選擇了“沒有”。（見圖表3）

    由此可以看出，指導性案例在實踐中的實際效力遠低于兩高《規(guī)定》的紙面效力。這在訪談中亦得到了印證。司法人員辦案重視經(jīng)驗，但這種經(jīng)驗是否與指導性案例相符，并不被關(guān)注。只有經(jīng)驗對當下案件無效時才會試圖通過借鑒案例獲得靈感。“比如說，這個案件是我們辦過的，根本不會去找案例指導，碰到新型的，法律沒有、司法解釋也沒有，類似的案件沒法做，這時候才會尋找案例指導”。（Z市Fl法官）并且，司法人員并不認為指導性案例與其它案例在效力上有多大區(qū)別，都僅是說服異議者的工具之一。“實務(wù)中用到很多案例，但是都是作為支持自己觀點的論據(jù)用的，是說服他人的工具。對于指導性案例必須參照適用也就是個中間環(huán)節(jié)，與其它案例差別不大，我是這樣想的”。（某W市J3檢察官）

    指導性案例整體效力不高，但比較而言，法院指導性案例的效力還是高于檢察案例，得到了更多關(guān)注。訪談中，有律師談到案例收集、學習問題時說：“我們律所訂雜志也主要是圍繞著法院系統(tǒng)的訂，比如《人民法院報》等報紙，檢察院的東西我們從來沒見過?！保╓市L2律師）即使是檢察人員對法院的指導性案例也另眼相待，“參考時的效力，從整個科室辦案的過程來看，個人認為法院案例的效力比檢察院的要高”。“指導案例這方面，如果檢察機關(guān)最后這個案子跟法院的不一致，你作為檢察人員誰也不敢用，檢察院指導案例這一塊用處不大”。（Z市J3檢察官）這在其他研究成果中也得到證實。{3}17在提高指導性案例效力方面，檢察機關(guān)面臨的任務(wù)更為艱巨。

    （三）對司法機關(guān)辦案方式的影響

    當前司法機關(guān)辦案壓力大是一個眾所周知的問題，其中一個重要原因是司法機關(guān)辦案方式不夠合理。無論是檢察院還是法院，一線辦案人員決策權(quán)不足問題都頗為突出，決策過程具有深厚的行政色彩。在案件處理方案最終做出前，從承辦人到科室（庭）領(lǐng)導、院領(lǐng)導，甚至審判委員會或檢察委員會，往往需要經(jīng)過多級審批程序，冗長的報批無疑大大加劇了案多人少的矛盾。轉(zhuǎn)變辦案方式是司法改革的重要主題，案例指導制度適應(yīng)了轉(zhuǎn)變辦案方式的要求。相對于法律規(guī)則，指導性案例為上下級司法人員提供了更為具體的辦案基準，理論上講這種細化的標準可為司法人員提供更具可操作性的指導，減少請示匯報和上級干預辦案的必要性，提高司法效率。但案例指導制度的這一功能在實務(wù)中是否能發(fā)揮作用呢？

    關(guān)于案例指導制度可能發(fā)揮的作用，在允許多選的情況下，表示“非常了解”和“比較了解”案例指導制度的司法人員中，有48.3%的被調(diào)查者認為“有利于提高辦案效率”，其中有7.3%將其作為唯一選項?？梢?，案例指導促進司法效率的價值相當程度上被司法人員所認可。但該結(jié)果無法說明這種效率的提高是通過強化司法人員獨立性、減少審批環(huán)節(jié)實現(xiàn)的，或者是借用指導性案例更易說服領(lǐng)導實現(xiàn)的。為此，筆者通過考察領(lǐng)導意見與指導性案例沖突時司法人員如何選擇來分析這一問題。有10.9%的被調(diào)查者選擇遵循指導性案例；17.3%的被調(diào)查者首選“服從領(lǐng)導意見”；23.5%的被調(diào)查者首選“以案例說服領(lǐng)導，不成功則服從領(lǐng)導意見”；48.3%的被調(diào)查者首選“爭取兼顧案例與領(lǐng)導意見，找不到則服從領(lǐng)導意見”。（見圖表4）這一結(jié)果顯示，89.1%的案件處理中，辦案人員會以直接領(lǐng)導的意見作為最終處理意見。

    指導性案例提高辦案效率的功能主要體現(xiàn)為資料價值，有助于司法人員能更有效地說服領(lǐng)導，而不在于使司法人員獨立決斷，縮短辦案流程。領(lǐng)導意見在案件最終處理結(jié)果中發(fā)揮著關(guān)鍵性影響，案例能否發(fā)揮作用，多大程度上發(fā)揮作用，有較大的不確定性。指導性案例之外，司法人員也會適用其它案例作為辦案意見的支持，某些情況下，選擇什么樣的案例主要取決于領(lǐng)導持何種意見。正如一位司法人員所言：“對案件有不同意見很常見。我們一上來感覺不能辦的案子，領(lǐng)導說能辦，然后我們就拼命地找，總會找到相似的案子，作為資料用上去?！保╓市J4檢察官）從調(diào)研情況看，這一點在指導性案例適用中并無很大改觀，只是當前指導性案例數(shù)量相對有限，相互沖突的情況還沒有顯現(xiàn)，還不至于出現(xiàn)在指導性案例中任何取舍的情況，但是否適用指導性案例仍有較大的任意性。因而，指導性案例對執(zhí)法方式變革的影響當前還只是一種潛能，尚待得到發(fā)揮。

    （四）參考指導性案例處理案件的情況

    案例指導制度實施以來，實務(wù)中司法人員適用指導性案例的頻率如何？以“非常了解”或“比較了解”案例指導制度、“學習過”指導性案例為基礎(chǔ)條件，結(jié)果顯示，僅有0.01%的被調(diào)查人員肯定自己參考過指導性案例來處理案件。指導性案例很少被適用的情況在座談中也得到了印證。在三個市進行的的訪談中，被調(diào)查人員對“是否參照過指導性案例處理案件”的提問，都作了否定回答。某市負責與課題組聯(lián)系的司法人員說：“收到你們要來調(diào)研的通知后，我問了兩個資深處長有沒有參照指導性案例辦過的案子，一個說不知道，另一個講那些案例對我們來說沒有用，參考我們自己的經(jīng)典案例來辦案還是有的，因為這些案例辦的多漂亮我們最清楚。”（Y市J2檢察官）

    以上情況顯示，案例指導的實踐效果遠低于制度初創(chuàng)時部分研究者的樂觀預估和制度制定者的愿景。

    四、刑事司法實踐中對一般參閱案例的旺盛需求

    當前司法人員在實務(wù)中對參閱案例有較強的需求。在長期的司法活動中，司法人員形成了一套大體共通的認知模式和一般規(guī)則，并以相近的法律方法和司法技術(shù)探索處理案件，這為司法人員借鑒生效案例提供了可能。借鑒生效案例可能帶來的收益，如激發(fā)處理當前案件的靈感、增強對處理結(jié)果的信心、為說服同事或領(lǐng)導提供有力論據(jù)、有效化解外部壓力等，已被司法人員廣泛認同，這使執(zhí)法人員相當重視使用生效案例，參考生效案例已成為眾多司法人員處理案件的常規(guī)方法。正如一位司法人員所言，“手上有案子，只要感覺案子有難度、有風險，都是盡量多的查生效案例，包括外省法院生效的一些案例，只要能夠找到的都會找到，把它列出來，然后遞過去（指給領(lǐng)導參考，筆者注）?！保╓市F2法官）問卷統(tǒng)計顯示，“您在工作中是否參考先前的案例處理案件”的四個答案：經(jīng)常參照、有時參照、很少參照和不參照，被調(diào)查者選擇的比例依次為：27.5%、56.1%、13.7%和2.7%。當前各地司法機關(guān)普遍缺乏案例積累和查閱的有效機制，查閱案例依賴于辦案人員自身力量，尋找合適的生效案例往往需要耗費不少的精力和時間，考慮到辦案時間壓力及工作經(jīng)驗的積累，執(zhí)法人員不可能也無必要在處理大多數(shù)案件中都去參照生效案例，需要參照生效案例處理的主要是“有難度、有風險”案件，56.1%的被調(diào)查者選擇“有時參照”是比較正常的。“經(jīng)常參照”和“有時參照”二者合計為83.6%，這意味著大多數(shù)司法人員有參照生效案例處理案件的習慣。

    案例指導制度不同于一般參閱案例，相對于司法人員使用一般生效案例的隨意性，案例指導制度試圖建立規(guī)范化的案例使用機制，司法人員受益于指導性案例的同時也將面臨更多條條框框約束，責任與風險大增。因而，司法人員對一般參閱案例的需求及使用案例的習慣并不當然能轉(zhuǎn)化為對指導性案例的熱忱。然而，司法人員對一般參閱案例的需求及業(yè)已形成的參考案例的習慣至少說明我國司法實踐并不缺乏推行一種案例適用機制的土壤，只有這種案例機制是否適合的問題而不存在是否需要的問題，如果案例指導制度本身設(shè)計合理并能得到宏觀司法環(huán)境的支持，它完全有成功的可能性。

    五、刑事案例指導實踐效果不彰之成因

    當前刑事案例指導實踐效果不彰的原因是多方面的，既有案例指導制度設(shè)計上的缺陷，也有操作層面的不足，同時，宏觀司法環(huán)境支持力度不足也是重要原因。

    （一）指導性案例數(shù)量不足

    作為社會工程的一部分，規(guī)則也有退化衰落問題。社會學研究證明，“與人的行動相比，文本的作用要小的多”。{4}152如果作為文本的規(guī)則在實踐中沒有被適用，其就面臨退化衰落問題。案例指導制度是兩高推出的，從文本意義上講有較高的權(quán)威性，各省級法院、檢察院隨后相繼制定的實施細則，一些全國性的研討會和媒體報導所營造的輿論氛圍，有利于推動案例指導從文本走向?qū)嵺`。而案例指導從文本走向?qū)嵺`的載體是指導性案例，如缺乏能有效滿足辦案需要的指導性案例，這一過程是無法進行的。2013年全國法院一審刑事案件數(shù)量為97萬多件，雖然大多數(shù)案件司法人員無需參閱生效案件就可處理，然而無論是筆者前述的調(diào)查結(jié)果還是實踐中司法機關(guān)內(nèi)部廣泛存在的個案請示匯報，都顯示疑難、復雜案件在司法實踐中的絕對數(shù)仍相當可觀，指導性案例的適用有巨大的潛在市場。但最高法院和最高檢察院在《規(guī)定》發(fā)布后較長時間內(nèi)沒有發(fā)布指導性案例，至目前為止，也僅分別發(fā)布了9個和19個刑事案例，相對實際需求而言，實為杯水車薪。過少的指導性案例使司法人員在處理案件中很難找到可適用的指導性案例，久而久之遇到處理有困難的案件時自然不會想起求助指導性案例，案例指導制度被虛置也就不足為奇了。如果在案例指導制度發(fā)布之初同步發(fā)布系統(tǒng)性的指導性案例庫，配合當時的較好氛圍，使司法人員初步形成對指導性案例的信賴和查閱習慣，后繼情況發(fā)展可能有較大的不同。體系性的數(shù)據(jù)庫對使用偏好的影響，筆者在調(diào)研過程中有清晰的感受，正如一位律師所言，“我們所里買了北大法寶，里面收集的案例很全，一查，基本什么都有了。如果自己在網(wǎng)上找，很費時間，還不一定找得到。我們都用這個，案子到手里，感覺把握不準，往數(shù)據(jù)庫里一找，以前有沒有這樣的案子，怎么處理的，基本就知道了。我們所里買了之后，有幾個所也跟著買了”。（Y市13律師）此言對指導性案例體系性建設(shè)有重要的參考意義。