民刑交叉問題是一個眾說紛紜而又懸而未決的研究課題，產(chǎn)生了一些重要的理論與實踐問題，尤其是，行為人的行為構(gòu)成犯罪，與行為相關(guān)的民事合同的效力如何認(rèn)定？行為人的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人（受害人）能否直接提起民事訴訟而不假借刑事程序獲得權(quán)利救濟(jì)？

天同訴訟圈（微信號：tiantongsusong）今日“法官說”的作者是最高人民法院的王林清法官和原廣東省廣州市中級人民法院的劉高法官，本文盤點了最高人民法院歷年來的相關(guān)司法解釋，根據(jù)《民間借貸征求意見稿》和《民刑交叉征求意見稿》就上述問題展開討論，推薦諸君研讀。

文/王林清 最高人民法院民一庭法官

劉高 原廣東省廣州市中級人民法院法官

來源/《法學(xué)家》2015年第2期

一、民刑交叉的價值功能

民刑交叉也稱為“刑民交叉”、“刑民交錯”、“刑民交織”、“刑民結(jié)合”，作為一種法律研究對象的表述，并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?。結(jié)合理論界和實務(wù)界的觀點，筆者認(rèn)為，民刑交叉是指民事案件與刑事案件在法律事實、法律主體方面存在完全重合或者部分重合，從而導(dǎo)致案件的刑事、民事部分之間在程序處理、責(zé)任承擔(dān)等方面相互交叉和滲透。正是由于案件法律事實產(chǎn)生了交叉（重合或者部分重合），根據(jù)不同的法律規(guī)范，產(chǎn)生了不同的法律責(zé)任（刑事責(zé)任和民事責(zé)任），涉及完全相同或者部分相同的主體承擔(dān)，需要兩種不同的訴訟程序（通過刑事訴訟運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行制裁和通過民事訴訟對私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)）來實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，才產(chǎn)生案件的交叉問題。應(yīng)當(dāng)說，民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事實、法律關(guān)系、法律責(zé)任三個要素為根據(jù)。

（一）民法與刑法的不同價值

從古代的“刑民合一”到近代的“刑民分立”，刑法與民法作為兩大基本實體法，在伴隨著社會發(fā)展的法治進(jìn)步過程中，各自從不同側(cè)面對社會生活發(fā)揮著廣泛而深遠(yuǎn)的調(diào)節(jié)功能。

刑法打擊一切具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，刑法規(guī)范的基本模式是禁止，保護(hù)的對象是整個國家與社會。例如，詐騙行為之所以被規(guī)定為犯罪，因為這不僅僅侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，更是破壞了財產(chǎn)秩序與交易秩序即一種更細(xì)化的社會公共秩序。

與此不同，民法以個人與個人之間的平等和自決（私法自治）為基礎(chǔ)，調(diào)整的是個人與個人之間的關(guān)系。民法規(guī)范的基本模式是授權(quán)，個人在合法的范圍內(nèi)具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑起法律關(guān)系的可能性。在法不禁止的范圍內(nèi)，個人享有充分的行動自由，不過不得妨礙他人同樣的自由。

（二）民刑交叉的不良后果

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及國家社會的漸進(jìn)成熟，法律調(diào)整的社會關(guān)系日趨多元化，“刑民分離的理想，公法、私法的界限”逐漸被打破，“在調(diào)整對象上也逐漸發(fā)生重合，出現(xiàn)了相互融合的趨勢。”在調(diào)整方式上，這種融合同樣得以極度伸張，突出表現(xiàn)在刑事責(zé)任民法化、民事責(zé)任刑法化。拉德布魯赫甚至預(yù)言，“刑法發(fā)展的極為遙遠(yuǎn)的目標(biāo)……是沒有刑罰的刑法典?！痹谖覈?，《合同法》第52條將公法規(guī)范引入合同效力的評價，即為這一融合趨勢的突出表征。

然則，在筆者看來，民法與刑法的融合盡管能夠更加充分發(fā)揮法律的不同功能，給受害人提供更加周延的保護(hù)，但是，民刑交叉的興起，同樣也不可避免地產(chǎn)生了民法與刑法相互磨合、相互作用、相互消蝕的后果。實踐中，許多民刑交叉案件的效果非但不是二者應(yīng)然效果的簡單相加，相反，卻導(dǎo)致了民、刑兩種責(zé)任發(fā)生抵牾，從而造成效果限縮，弱化了各自本應(yīng)發(fā)揮的作用。民刑交叉至少產(chǎn)生了以下不良后果：

第一，減損了刑罰的打擊力度。比如，按照《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第（三）項的規(guī)定，對于交通肇事造成公共財產(chǎn)或他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或主要責(zé)任的行為人，若無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，構(gòu)成交通肇事罪，承擔(dān)刑事責(zé)任；反之若有能力賠償?shù)?，則不以犯罪論處，只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這一規(guī)定實際上確立了這樣一個的規(guī)則，即刑事案件中行為人的刑事責(zé)任，在一定條件下可以轉(zhuǎn)換為相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

第二，弱化了民法的功能。比如，按照《刑法》第36條規(guī)定，由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人只有權(quán)就被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟，而精神損害并不在賠償范圍之列。

第三，降低了訴訟效率。無論是民事訴訟還是刑事訴訟，都需要及時解決矛盾，如果訴訟過程過分遲延，不僅對刑事案件的被告人構(gòu)成不當(dāng)侵害，對民事案件的被害人同樣有可能使其權(quán)益得不到實現(xiàn)。就目前司法實踐而言，許多刑事案件的被害人往往因犯罪嫌疑人逃匿導(dǎo)致民事權(quán)益難以獲得保障，不僅如此，由于民事與刑事的交叉，使得相關(guān)法律事實的認(rèn)定、法律責(zé)任的適用更加復(fù)雜，這也加劇了訴訟拖延。絕大多數(shù)情況下，刑事案件、民事案件、民刑交叉案件的訴訟效率呈逐步降低的趨勢。

二、犯罪行為與合同效力的關(guān)聯(lián)與分離

犯罪行為與民事合同的牽連、交叉與疊加，必然產(chǎn)生一個很現(xiàn)實的理論問題，即：如何評價合同的效力？這是刑民交叉中最為重要的實體問題。就此，現(xiàn)有法律并未作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致案件處理上的混亂。

2013年8月，最高人民法院公開發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《民間借貸征求意見稿》），其中第16條規(guī)定：“借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定其有罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的意思表示、借貸行為本身是否違法以及是否具備合同法第52條規(guī)定的情形，認(rèn)定民間借貸合同的效力。”

這是我國司法層面第一次擬以司法解釋的形式對民刑交叉時民事合同效力的認(rèn)定作出規(guī)定，具有重大意義。實踐中，民間借貸涉及的罪名最為常見的是集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，等等。該條司法解釋規(guī)定的是“并不當(dāng)然無效”，然而，什么情況下民事合同有效，什么情況下無效？

（一）詐騙類犯罪與合同效力的認(rèn)定

詐騙類犯罪從客觀方面上看，有的通過編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由，使用虛假證明文件或擔(dān)保等方法騙取貸款；有的以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。這些現(xiàn)象在民間借貸中較為多見，犯罪嫌疑人往往通過此類手法騙取錢財，而簽訂合同又是其中的重要環(huán)節(jié)。

1.觀點的梳理

詐騙類犯罪行為與合同交叉時，關(guān)于合同的效力，學(xué)界大致有如下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，詐騙罪成立，相關(guān)合同當(dāng)然無效。刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為即構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

第二種觀點認(rèn)為，詐騙罪成立，合同并不因一方當(dāng)事人締約時的詐騙行為構(gòu)成犯罪而當(dāng)然無效，而屬于可撤銷合同。

第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定合同的效力：一是以合同相對人或其工作人員是否參與犯罪為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，合同相對人或其工作人員參與犯罪活動構(gòu)成犯罪的，合同應(yīng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪活動的，合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效。二是以權(quán)利人是否先向公安機(jī)關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，權(quán)利人先行向公安機(jī)關(guān)報案，則認(rèn)定相對人涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補(bǔ)損失后另行提起民事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為簽訂的合同有效；若權(quán)利人未報案而是直接提起民事訴訟，若其不行使撤銷權(quán)，可認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

就此，我國《合同法》第52條第5項的規(guī)定深值研究。《合同法》第52條規(guī)定：“下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉寗t進(jìn)一步將之限縮解釋為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。“違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無效”是溝通公法強(qiáng)制和私法自治的“管道”。謝鴻飛也認(rèn)為，適法規(guī)范的授權(quán)明確了法官解釋的限度，即首先肯定公法規(guī)范在民法中的適用，法律行為違反公法規(guī)范時，原則上無效，除非法律另有規(guī)定，或有足夠理由認(rèn)為公法的目的不在于否認(rèn)法律行為的效力，并進(jìn)一步提出應(yīng)引入行政法上的比例原則來限制對公法目的的解釋。

2014年7月，最高人民法院《關(guān)于審理民刑交叉案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《民刑交叉征求意見稿》）對此作了回應(yīng)，其中第26條規(guī)定：“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形予以認(rèn)定：（一）合同相對人與行為人惡意串通的，或者合同相對人明知合同違法仍簽訂合同的，或者存在《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的其他情形的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該合同無效；（二）合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，不存在《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的情形的，合同相對人可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第54條的規(guī)定向人民法院提起變更或撤銷之訴。”

2.本文的觀點

筆者認(rèn)為，涉合同的詐騙犯罪存在著有所牽連但截然不同的兩個行為——詐騙行為與合同行為。詐騙行為是合同一方當(dāng)事人所實施的以簽訂合同為手段，以騙取財物為目的的行為；合同行為則是雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下（盡管合同一方因被欺詐而做出了不真實的意思表示）共同實施的行為。易言之，詐騙行為是單方行為，合同行為是雙方行為。刑法的聚焦點是詐騙行為，所評價的是該行為是否嚴(yán)重到觸犯刑法需施以刑罰處罰的程度；民法的著眼點則在于合同行為，所評價的是該行為是否是當(dāng)事人真實的意思表示一致的結(jié)果，是否應(yīng)賦予該行為以私法上的效力。如果按照締約手段與締約結(jié)果的劃分，刑法關(guān)注締約的結(jié)果，但最終落腳點在于締約的手段是否構(gòu)成犯罪；民法關(guān)注締約的手段，但最終落腳點則在于締約的結(jié)果是否具有效力。

由于評價視角、對象的不同，刑法和民法對于刑民交叉案件得出不同的結(jié)論是自然的。道德譴責(zé)論認(rèn)為，刑法與民法最大的區(qū)別在于道德上的譴責(zé)。這種道德上的譴責(zé)與刑事有罪宣告相伴隨，但并不伴隨不利的民事裁判。刑事上的制裁給不法行為者烙上了道德上的污名，再多的賠償也不能糾正。締約一方的詐騙行為侵害國家利益，并不意味著締約雙方的合同行為也損害國家利益。合同行為是否侵害國家利益，評價的對象是合同本身（標(biāo)的和內(nèi)容等）。也因此，詐騙行為構(gòu)成犯罪與合同行為有效（或可撤銷）并不存在邏輯矛盾，因為兩者根本就不是針對同一對象而作出的。

3.對上述兩個司法解釋征求意見稿的評價

如此以來，《民刑交叉征求意見稿》第26條雖然區(qū)分不同情形作出了相應(yīng)規(guī)定，但該規(guī)定的第一種情形并沒有太多的實質(zhì)意義。這是因為，如果合同相對人與行為人惡意串通損害他人利益的，按照《合同法》第52條之規(guī)定自然屬于無效；如果還存在《合同法》第52條規(guī)定的其他情形，自然也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，不需要司法解釋再對已有的立法內(nèi)容作重復(fù)性描述。按照《民刑交叉征求意見稿》第26條規(guī)定的第二種情形，合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，合同相對人可以根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定向人民法院提起變更或撤銷之訴。筆者認(rèn)為，雖然第26條規(guī)定的第二種情形仍然難逃重復(fù)性敘述立法之嫌，但卻有一定的實踐意義。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人一方的詐騙行為，從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴(yán)重的欺詐。當(dāng)欺詐行為的程度與結(jié)果超過了刑法容忍的限度，就陷人刑罰的調(diào)整范疇，但這并不影響民法視野下該行為仍然被認(rèn)定為欺詐。認(rèn)定欺詐類合同為可變更、可撤銷合同，更具理論與實踐意義。簡言之，一是有利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，權(quán)利人既可以選擇合同有效并且繼續(xù)履行合同，也可以選擇變更或者撤銷合同；二是有利于追究行為人的違約責(zé)任，如果認(rèn)定合同無效，則違約責(zé)任也就失去了邏輯前提；三是有利于體現(xiàn)私法領(lǐng)域意思自治的基本原則，畢竟，簽訂合同時雙方當(dāng)事人是自愿的。

由此，對于涉嫌詐騙犯罪的民間借貸，進(jìn)一步引申到與犯罪行為有關(guān)的其他合同，其效力并不當(dāng)然受犯罪與否的影響。存在犯罪行為，合同仍有可能有效；不存在犯罪行為，合同也有可能因為惡意串通損害他人利益而無效。從這個意義上講，《民間借貸征求意見稿》采用了“民間借貸合同并不當(dāng)然無效”的表述倒也恰如其分，符合上文法理及司法實踐的需要。美中不足的是，在認(rèn)定民間借貸合同效力上，《民間借貸征求意見稿》中有關(guān)“應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的意思表示，借貸行為本身是否違法以及是否具備合同法第52條規(guī)定的情形”的內(nèi)容卻有畫蛇添足之嫌。無效民事合同的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《合同法》第52條作為依據(jù)，不符合該條情形的合同，不屬于無效合同的范疇。如果“根據(jù)當(dāng)事人的意思表示，借貸行為本身是否違法”的情形認(rèn)定民間借貸合同的效力，那么，是否意味著“借貸行為違法”的民間借貸合同得認(rèn)定無效了？

《民間借貸征求意見稿》中“借款人或出借人的借貸行為構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效”的規(guī)定，在理論上具有創(chuàng)新性。尤其是在我國“涉犯罪的合同當(dāng)然無效”的觀點流行泛化的情況下，司法解釋作出這樣的規(guī)定確有必要，至少有利于打破合同當(dāng)然無效的固定思維，促使人們從民法的視角看待合同的效力，以民法的思維判斷合同的效力，而非簡單地以刑法思維定向取代，以單方的犯罪行為代替雙方的合同行為。

（二）“以合法形式掩蓋非法目的”的排除適用

有觀點認(rèn)為，涉合同類詐騙行為應(yīng)當(dāng)被定性為：以簽訂合同的合法形式掩蓋詐騙的非法目的，應(yīng)屬絕對無效，沒有有效可能性探討的余地。此種觀點不僅具有一定的代表性，同時還具有很大的迷惑性。要分析這種似是而非的觀點，首先必須弄清楚何為“以合法形式掩蓋非法目的”。

綜合學(xué)者論述以及相關(guān)實例，筆者認(rèn)為，“以合法形式掩蓋非法目的”的“目的”，應(yīng)當(dāng)是合同雙方的共同目的，而非單獨哪一方的目的。大多數(shù)情況下，這一共同目的是雙方通謀的結(jié)果，至少也是雙方共同明知或理應(yīng)知道的。以合法形式掩蓋非法目的中的“目的”之所以應(yīng)是合同雙方的共同目的，其原因在于合同是雙方行為，是雙方意思表示一致的結(jié)果。雙方外在表現(xiàn)的合同行為之下掩藏著的是另一合同目的，并且正是這一目的行為才是雙方真正意欲實施的。但因為這一目的本身非法，所以雙方才訂立了形式上合法的合同，使得被掩蓋的行為披上了合法外衣，具有形式合法的外觀。

概言之，以合法形式掩蓋非法目的的合同，其本質(zhì)是以形式合法掩蓋實質(zhì)非法的合同。以贈與合同為例，在受贈人不知情的前提下，贈與人為逃避法院強(qiáng)制執(zhí)行而成立的贈與合同，雖然贈與人的動機(jī)非法，但并不符合“以合法形式掩蓋非法目的”，因為這種贈與并不是發(fā)生在贈與人與受贈人通謀或合意的情況下。相反，該贈與行為是有效的，因為受贈人并不知情，其既不符合惡意串通，也不符合以合法形式掩蓋非法目的。當(dāng)然，由于該贈與合同損害了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以依據(jù)《合同法》第74條之規(guī)定行使撤銷權(quán)。但在被撤銷前，該贈與行為不得以合同目的非法為由被認(rèn)定為無效。

總之，以簽訂合同的形式實施詐騙，如果僅僅是合同一方的目的而非雙方的共同目的，并不屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成要件，在效力認(rèn)定上也得不出合同無效的結(jié)論。推而廣之，集資詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等行為構(gòu)成犯罪，與此相關(guān)的民事合同“并不當(dāng)然無效”，同樣屬于可撤銷合同。

（三）違反市場準(zhǔn)入類犯罪與合同效力的認(rèn)定

違反市場準(zhǔn)入類犯罪中具有代表意義的罪名包括擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，等等。其實，在這幾個罪名之上還有一個一般性罪名——非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪被公認(rèn)為“口袋罪”，該罪的兜底條款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，具有高度的抽象性和概括性，一系列單行刑法、司法解釋將《刑法》列舉之外的經(jīng)營行為納入非法經(jīng)營罪之中。然而，由于刑法本身具有的謙抑性，“在面臨是否有必要將某種行為定為犯罪或者是否需要對之施以刑事處罰時，應(yīng)當(dāng)首先考量是否還有其他有效的控制方法”。因此，非法經(jīng)營罪的“口袋化”引發(fā)了學(xué)界爭議和實務(wù)困惑。

以民間借貸為例，一方行為如構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，犯罪嫌疑人與眾多被吸收存款的公眾主體單獨簽訂的借貸合同的效力如何認(rèn)定？非法吸收公眾存款罪的成立，是否意味著相應(yīng)的借款合同當(dāng)然無效？實踐中爭議很大。

就非法吸收公眾存款罪而言，要開展吸收公眾存款的市場活動，首先必須獲得國家主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)?！缎谭ā返?/span>176條是從禁止的角度加以規(guī)定的，從法律規(guī)范的角度，該條規(guī)范的完整表達(dá)是：任何主體要吸收公眾存款，需經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；未經(jīng)批準(zhǔn)吸收或者變相吸收公眾存款的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但其與社會公眾之間簽訂的民間借貸合同不應(yīng)僅因此就認(rèn)定為無效。具體理由分析如下：

首先，結(jié)合最高人民法院有關(guān)指導(dǎo)意見，公法規(guī)范所規(guī)制的是當(dāng)事人的市場準(zhǔn)入資格，而非該種類型的合同。因此，這一類規(guī)范在民法上屬于管理性、強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。一方當(dāng)事人的行為違反市場準(zhǔn)入制度構(gòu)成犯罪的，只是合同一方違反了管理性、強(qiáng)制性規(guī)定，雙方之間簽訂的民間借貸合同不宜僅因此而認(rèn)定為無效。

其次，違反市場準(zhǔn)入制度的犯罪行為是由締約主體一方單獨實施，而非雙方主體共同實施的。刑法所評價的正是該方當(dāng)事人單獨實施的非法經(jīng)營行為（犯罪行為），而民法評價的則是雙方當(dāng)事人之間具體的合同行為，對一方的單獨行為的否定評價不宜擴(kuò)及到作為雙方行為的民間借貸合同。

再次，非法經(jīng)營類犯罪的構(gòu)成一般是多個非法經(jīng)營行為疊加的結(jié)果。就非法吸收公眾存款罪而言，若干個民間借貸行為的疊加，導(dǎo)致發(fā)生由量變到質(zhì)變，才構(gòu)成犯罪。而每一筆民間借貸業(yè)務(wù)，均是在當(dāng)事人自愿情形下發(fā)生的，并沒有損害國家、集體、公共利益或者第三人利益，也沒有“以合法形式掩蓋非法目的”，因而都是合法有效的。申言之，作為微觀構(gòu)成的單個民間借貸合同放在《合同法》第52條視域下審查，并無違反該條文的情形而應(yīng)認(rèn)定為有效；但將所有借貸合同聚合形成一個整體，達(dá)到了刑罰規(guī)范或應(yīng)予制裁的程度，構(gòu)成了犯罪，兩者并行不悖。

最后，作為合同相對方的債權(quán)人在行為人非法吸收公眾存款中一般并無過錯，其利益更應(yīng)受到保護(hù)；相反，如果認(rèn)定雙方之間的借貸合同無效，無過錯方的利益恰恰有可能會受到損害。以非法吸收公眾存款為例，合同中往往約定了較高的利息，如果認(rèn)定合同無效，犯罪人只歸還本金和占用資金期間的利息損失，卻免除了歸還事先約定的較高利息的合同義務(wù)，反而因此獲得了額外利益。這對于保護(hù)無過錯的合同相對方而言，頗為不利，也不符合民法的公平理念。可喜的是，司法實踐中已有類似案例支持了本文的觀點。

三、民刑交叉的法律程序

刑事訴訟與民事訴訟各有其功能與價值，在適用這兩種的程序?qū)徖砻裥探徊姘讣r，兩種程序之間將形成一定的沖突。這種沖突具體表現(xiàn)在：當(dāng)刑事訴訟程序正在進(jìn)行時，能否同時進(jìn)行民事訴訟程序？當(dāng)民事訴訟程序提起之時發(fā)現(xiàn)有刑事犯罪嫌疑，是否一概不予受理？當(dāng)民事訴訟程序進(jìn)行之中發(fā)現(xiàn)有刑事犯罪嫌疑，是否必須移送案件，中止審理？當(dāng)刑事訴訟程序與民事訴訟程序的結(jié)果存在一定的相互影響時，應(yīng)當(dāng)誰先誰后？

（一）“先刑后民”原則的確立及其內(nèi)涵

1.“先刑后民”原則的內(nèi)容

“先刑后民”既不是民事訴訟的法定原則，也不是刑事訴訟的法定原則，而是20世紀(jì)80年代以來，我國司法實踐形成的一種習(xí)慣性作法?！跋刃毯竺瘛崩砟钤缫焉钊肴诵?，迄今仍然影響著司法實踐。

“先刑后民”的內(nèi)容包括位階上的刑事優(yōu)先和位序上的刑事優(yōu)先。所謂位階上的刑事優(yōu)先，是指刑事判決的效力在位階上應(yīng)高于民事判決，民事判決不能約束刑事判決，相反，刑事判決的內(nèi)容要對民事判決的內(nèi)容發(fā)生拘束力，即使民事判決已經(jīng)做出并已生效，刑事判決依然可以將其推翻。所謂位序上的刑事優(yōu)先，是指在程序上刑事法律關(guān)系的確定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于民事法律關(guān)系。當(dāng)民事訴訟起訴時發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，法院不予受理；民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑的，應(yīng)中止民事案件的審理，同時將其移送公安、檢察等偵查部門；當(dāng)刑事程序正在進(jìn)行之時，不得單獨提起相應(yīng)的民事訴訟，只能提起刑事附帶民事訴訟，單獨的民事訴訟必須在刑事程序終結(jié)之后才能提起。

2.相關(guān)司法解釋的規(guī)定

（1）1985年8月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》規(guī)定：“各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪問題，應(yīng)…將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴……?！边@是我國最早規(guī)定“先刑后民”的法律規(guī)范文件。

（2）1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》，又作了進(jìn)一步的規(guī)范：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時，一般應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第53條和第54條的規(guī)定辦理；如果經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪必須分案處理的，或者是經(jīng)濟(jì)糾紛經(jīng)審結(jié)后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪的，可只移送經(jīng)濟(jì)犯罪部分。對于經(jīng)公安、檢察機(jī)關(guān)偵察，犯罪事實搞清楚后，仍需分案審理的，經(jīng)濟(jì)糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理?！蔽覈痉▽嵺`中“先刑后民”原則最終得以正式確立。

（3）1997年12月11日，最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》規(guī)定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如發(fā)現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機(jī)關(guān)。如案件當(dāng)事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關(guān)國家機(jī)關(guān)已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理…”這一規(guī)定重申了“先刑后民”原則，但又強(qiáng)調(diào)，民事案件中止審理的前提是“確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的”。這一規(guī)定可以看作是對機(jī)械適用“先刑后民”原則作了一定程度的糾正。

（4）1998年4月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理?！钡?/span>10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”第11條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?/span>

這是最高人民法院對“先刑后民”作出的最為全面的規(guī)定，并正確區(qū)分了民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系，“解決了長期以來人們普遍認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪交叉時，應(yīng)當(dāng)一概將經(jīng)濟(jì)糾紛予以移送的問題?！比欢?，由于難以界定上述規(guī)定中“不同法律事實”、“同一法律關(guān)系”的內(nèi)涵，導(dǎo)致實務(wù)中各級法院和公安機(jī)關(guān)在處理涉及民刑交叉案件的管轄問題上，大都適用上述第11條規(guī)定，而第11條規(guī)定最容易產(chǎn)生“先刑后民”的解讀。由此，“先刑后民”又成為司法機(jī)關(guān)處理民刑交叉案件的首選準(zhǔn)則。

（5）2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第7條“關(guān)于涉及民事案件的處理問題”規(guī)定：“對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理?！边@一最新處理非法集資刑事案件的規(guī)范性文件，又秉持了“先刑后民”立場。

我國歷史上長期有著“重刑輕民”的悠久傳統(tǒng)，且當(dāng)國家利益、集體利益和個人利益發(fā)生沖突時，國家和集體利益是公權(quán)力首先保護(hù)的對象。因而，“先刑后民”作為一項有中國特色的司法制度，迄今仍然發(fā)揮著舉足輕重的作用。

（二）對“先刑后民”原則的反思

筆者認(rèn)為，盡管“先刑后民”的生成具有時代背景和歷史必然性，但對“先刑后民”原則應(yīng)予摒棄，除學(xué)者歸納的上述三個弊端之外，還基于以下幾點理由：

第一，從價值功能而言，公權(quán)與私權(quán)應(yīng)受平等保護(hù)。刑事訴訟較之民事訴訟更具社會意義的觀點具有一定的代表性。所謂刑事訴訟較之民事訴訟更具社會意義，隱含的意思仍然是社會公共利益優(yōu)于或先于私人利益。進(jìn)言之，其背后的思想仍然是“作為社會公共利益代表的公權(quán)力優(yōu)于或先于作為私人利益代表的私權(quán)利”。

然則，“平衡公權(quán)與私權(quán)，兼顧公益與私益，這是保障人權(quán)和建設(shè)法治國家的必須，是在立法、執(zhí)法和司法實踐中均需堅持的理念?！惫珯?quán)優(yōu)先的法律思想在現(xiàn)代社會已經(jīng)受到廣泛批判，公權(quán)與私權(quán)平等保護(hù)甚至私權(quán)優(yōu)先保護(hù)已經(jīng)成為共識。

第二，從證明標(biāo)準(zhǔn)而言，刑事程序能動用一些民事程序所不具備的偵查手段，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟，但以此作為刑事程序優(yōu)先于民事程序的理由，恰恰是誤解了偵查手段和證明標(biāo)準(zhǔn)的意義。刑事程序之所以能動用較為豐富的偵查手段，是揭露事實、打擊犯罪的需要，而實行嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，則更多的是保障人權(quán)的需要，防止在證據(jù)存疑的情下出現(xiàn)冤假錯案。無論刑事訴訟還是民事訴訟，所追求的是（也只能是）法律真實。只不過，由于刑事程序所能動用的偵查手段以及嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟中所展示的法律事實更接近客觀事實。

民事訴訟實行優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，一方面是對當(dāng)事人舉證能力的信任，另一方面也是對當(dāng)事人舉證義務(wù)的激勵，背后隱含的理論基礎(chǔ)則是對個人理性的充分信賴，在私人之間的較量中憑借占據(jù)優(yōu)勢的證據(jù)自然可以獲得勝訴的結(jié)果。因此，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)是對民事訴訟的一種幫助，而不應(yīng)是一種妨礙。刑事程序中公權(quán)力所查明的事實可以成為民事程序當(dāng)事人的證據(jù)，當(dāng)事人藉此可更容易獲得勝訴結(jié)果。但如不借助公權(quán)，當(dāng)事人本人足以提出占優(yōu)勢的證據(jù)，又何需固守刑事優(yōu)先的傳統(tǒng)思維呢？就此而言，“先刑后民”原則的背后是對個人理性的懷疑，烙上了“法律家父主義”的印記。

第三，從判決結(jié)果而言，刑民分離的情況下，對于同一案件，刑事判決和民事判決可能出現(xiàn)不一致甚至相互矛盾，這是支持“先刑后民”論者一個有力的理由。

刑事判決和民事判決不一致無非兩種情況：其一是民事訴訟認(rèn)定的事實在刑事訴訟中被認(rèn)定為不存在。例如，民事訴訟認(rèn)為甲的行為構(gòu)成欺詐，從而合同可撤銷，但刑事訴訟則認(rèn)為甲不構(gòu)成合同詐騙罪。其實，從既判力的角度，民事判決認(rèn)定的事實不能約束刑事判決，判決結(jié)果不一致也屬正常。

其二是民事判決認(rèn)定不存在的事實而刑事判決卻認(rèn)定存在。例如，甲公司請求確認(rèn)與乙公司的合同無效，理由是乙公司通過向甲公司的簽約代表行賄而訂立了合同。民事訴訟認(rèn)定行賄事實無法認(rèn)定，此后，甲公司的簽約代表被判處非國家工作人員受賄罪。所謂民事判決與刑事判決的矛盾，最嚴(yán)重的無非就是這一種。但是，民事訴訟以當(dāng)事人主義為原則，因當(dāng)事人舉證不足而遭致敗訴，這一后果自應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則裁判并無不當(dāng)。再者，敗訴的當(dāng)事人亦并非毫無救濟(jì)手段，其可以刑事判決認(rèn)定的事實為新證據(jù)申請再審。所以，這種刑事判決與民事判決相互矛盾的擔(dān)憂夸大了兩種程序之間的抵牾。

第四，從權(quán)利保護(hù)而言，“先刑后民”不利于對受害人實施權(quán)利救濟(jì)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法實踐中，相當(dāng)一部分案件的犯罪嫌疑人不能及時抓捕歸案，贓款贓物早已被揮霍一空，且追贓或追繳均僅限于因犯罪行為獲得的贓物，對受害人的損失很難全額補(bǔ)償。其次，民事訴訟能夠提供更周全的救濟(jì)，公安、檢察機(jī)關(guān)通過刑事程序救濟(jì)受害人顯然遠(yuǎn)不及民事訴訟更周延、更全面和更長遠(yuǎn)。再次，由于一些刑事案件“久偵不破”或者“久審不決”，導(dǎo)致相應(yīng)的民事權(quán)益無法得到保護(hù)，甚至可能超過民事訴訟時效而造成無法挽回的損失，這就違背了基本的權(quán)利保護(hù)理念。最后，“先刑后民”政策的適用，某種程度上剝奪了受害人程序性選擇權(quán)，使得被害人不得不選擇附帶民事訴訟。然而，我國附帶民事訴訟賠償范圍與單獨的民事訴訟并不完全相同（譬如，刑事附帶民事訴訟不允許提起精神損害賠償，必然導(dǎo)致受害人的合法權(quán)益不能得到完整、有效的維護(hù)，甚至還有可能對受害人造成二次傷害）。

此外，“先刑后民”還存在為地方保護(hù)主義提供路徑的嫌疑，也容易為某些人惡意利用國家司法資源實現(xiàn)個人不正當(dāng)利益提供根據(jù)。學(xué)界就此已有相當(dāng)論述，在此不贅。

（三）“刑民并行”原則之確立

“先刑后民”原則作為處理刑民交叉案件的基本方式之不足，已如上述，但是，這是否意味著改以“先民后刑”作為處理刑民程序沖突的原則？從刑民責(zé)任的相互關(guān)系、兩大程序的價值與功能以及司法實踐情況來看，“先民后刑”應(yīng)屬矯枉過正。筆者認(rèn)為，應(yīng)以“刑民并行”作為處理刑民程序沖突的基本原則，“先刑后民”或“先民后刑”均為該原則的例外。

1.刑民責(zé)任的并行

刑事責(zé)任與民事責(zé)任由不同的法律所導(dǎo)出，彼此之間并行不悖。一個行為同時引起刑事責(zé)任與民事責(zé)任的，刑事責(zé)任的承擔(dān)并不影響其所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，反之亦然。例如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第1款即規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/span>

值得說明的是，2010年最高人民法院制定的《量刑指導(dǎo)意見（試行）》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”之第8條規(guī)定：“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。”第9條規(guī)定：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下?！备哦灾?，犯罪人事后積極退贓、退賠以及賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，可以適當(dāng)減輕其刑罰。退贓、退賠、賠償經(jīng)濟(jì)損失均屬于民事責(zé)任的承擔(dān)，這是否意味著承擔(dān)民事責(zé)任的具體情形對刑事責(zé)任有所影響？

事實并非如此。所謂量刑情節(jié)，是反映罪行輕重以及行為人的人身危險程度，從而影響刑罰輕重的各種情況。自首、立功反映了犯罪人面對法律制裁時的積極態(tài)度，人身危險性此時已大為降低，故而也屬于法定量刑情節(jié)。犯罪后的態(tài)度，也可反映行為人的人身危險程度，例如有的人犯罪后坦白悔罪，積極退贓、退賠，主動賠償損失，也有的人負(fù)隅頑抗，隱匿贓物，拒不賠償。顯然，后者的人身危險性更大，改造難度更大，因此在量刑時也自然應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。故而，犯罪人事后積極退贓退賠、賠償損失之所以能影響量刑，并非民事責(zé)任影響了刑事責(zé)任，而是犯罪人的上述行為反映了人身危險性的下降，故而作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?？偟恼f來，刑民責(zé)任是并行不悖的，這是“刑民并行”的首要前提。

2.刑民體系的自洽

民法從其誕生之日起就不是一個獨立存在的“王國”，代表著民意和公權(quán)力的國家經(jīng)常出于種種理由，諸如民生、公平、正義、發(fā)展、安全、環(huán)境、消費等名目，“從形式平等到實質(zhì)平等、契約自由之限制、社會責(zé)任之強(qiáng)調(diào)”，不斷地蠶食著民法。公法對私法的介入應(yīng)有一定的程序、方式和限度，防止公法規(guī)范的不當(dāng)干預(yù)，是民法時刻需要警惕的問題。在這方面，我國曾有過深刻的教訓(xùn)。由于我國私法精神的長期缺位，大量公法上的強(qiáng)制性規(guī)定涌入私法領(lǐng)域并直接影響著對私法行為的效力評價，“違法=無效”的觀念根深蒂固，司法審判中的合同無效率居高不下，甚至曾達(dá)到全部合同糾紛案件的40%～50%。

盡管公法總有侵入私法的“沖動”，但私法還是應(yīng)當(dāng)盡量維持自身的領(lǐng)地，捍衛(wèi)私法自治的空間。公法規(guī)范要進(jìn)入私法，必須沿循特定的管道。由于這一管道是為私法量身定作設(shè)置的，因此，經(jīng)由該管道進(jìn)入的公法規(guī)范與其他私法規(guī)范一起，構(gòu)成私法自身體系的自洽。換言之，經(jīng)由特定的管道引入公法規(guī)范所得出的評價，正是私法自身自洽的體系所得出的評價。例如，對合同效力的評價，只能依據(jù)《合同法》；合同無效的法律依據(jù)，必然也只能是《合同法》第52條。

因此，公法與私法的關(guān)系主要是公法介入私法的限度。如上所述，民法是一個自洽的體系，刑法同樣是一個自洽的體系，自不待言。刑民體系的自洽，是“刑民并行”的理論基礎(chǔ)。

3.“刑民并行”的現(xiàn)實基礎(chǔ)

刑民交叉可分為法律事實競合型與法律事實牽連型。所謂競合型刑民交叉，是指同一法律事實分別引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任。例如，因殺人行為同時引起刑事責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。所謂牽連型刑民交叉，是指不同的法律事實分別引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任，但彼此之間存在牽連。例如，甲公司向乙借款，乙借出款項后，甲公司法定代表人將其挪作己用，構(gòu)成挪用資金罪。有學(xué)者認(rèn)為，對于法律事實競合型，應(yīng)以“先刑后民”為原則，以“先民后刑”、“刑民并行”為例外；對于法律事實牽連刑，則應(yīng)以“刑民并行”為原則，以“先刑后民”、“先民后刑”為例外。筆者并不贊同這一觀點。

刑民交叉案件最多、最常見的是犯罪與侵權(quán)的交叉以及犯罪與合同的交叉。犯罪與侵權(quán)的交叉一般是競合型刑民交叉。首先，犯罪屬于性質(zhì)最為嚴(yán)重的侵權(quán)，受害人自可向犯罪人（侵權(quán)人）提起侵權(quán)之訴。對此，前文已經(jīng)指出，如果受害人自身所能提出的證據(jù)已經(jīng)足以證明其主張，那么沒有理由一律采取“先刑后民”，否則，在犯罪人遲遲無法抓獲的情況下，固守“先刑后民”反而損害了受害人的利益。其次，在侵權(quán)法的體系下，犯罪人往往并非是唯一的責(zé)任主體，例如，如果犯罪行為是在履行職務(wù)過程中作出，那么可能存在雇主的替代責(zé)任；如果是在某一特定場所所為，則可能存在其他主體違反安全保障義務(wù)的責(zé)任；如果是共同犯罪，則還存在其他未抓獲的人或其他不承擔(dān)刑事責(zé)任的人（例如未成年人）的侵權(quán)責(zé)任；等等。對除犯罪人之外的其他責(zé)任主體提起民事訴訟，其他責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)往往也并非犯罪行為而是其他法律事實（如安全保障義務(wù)之違反），因此，這類案件更應(yīng)采取“刑民并行”。

就犯罪與合同的交叉而言，詐騙類犯罪一般被認(rèn)為是競合型刑民交叉，前已指出，詐騙類犯罪與合同交叉時，合同屬于可撤銷合同。如果受害人可以舉證證明對方欺詐的事實，提出了撤銷合同、返還財產(chǎn)、賠償損失的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)獲得法院的支持。相反，如果固守“先刑后民”，因詐騙事實遲遲無法查清而無法啟動民事訴訟程序，同樣將損害受害人的利益。犯罪與合同的牽連型交叉，例如前述非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與民間借貸合同，這些犯罪行為一般都是犯罪行為人單方實施的，與對雙方行為作出評價的合同效力并無重要影響，堅持“刑民并行”并無不妥。

可見，司法實踐中許多案件其實是（或應(yīng)當(dāng)是）實行“刑民并行”的。這恰恰是“刑民并行”的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

4.作為例外的“先刑后民”及“先民后刑”

《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的……?！边@是處理刑民程序沖突時的重要法律依據(jù)。盡管《刑事訴訟法》中沒有類似規(guī)定，但筆者認(rèn)為，只有在一案需以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)或者另一案的審理對本案審理結(jié)果將產(chǎn)生重要影響時，才可“先刑后民”或“先民后刑”。

民事訴訟的審理需以另一刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)“先刑后民”。例如，在繼承權(quán)糾紛案件中，繼承人是否有殺害被繼承人的行為，是判斷繼承人是否喪失繼承權(quán)的依據(jù)，因此應(yīng)“先刑后民”。再如，甲乙互毆，甲將乙打死，甲自己也被打成重傷。甲投保了人身保險，于是向保險公司索賠。保險公司以犯罪行為為由拒賠，甲辯稱系正當(dāng)防衛(wèi)。此時，在刑事程序已經(jīng)啟動的情況下，民事程序應(yīng)當(dāng)中止，待刑事程序認(rèn)定究竟是否為正當(dāng)防衛(wèi)后再行恢復(fù)。但總體而言，這類案件在司法實踐中并不多見。

與此相反，刑事訴訟的審理需以另一民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)“先民后刑”。典型情形如行為人因涉嫌侵犯商業(yè)秘密而被啟動了刑事訴訟程序，處理此類案件的前提是對商業(yè)秘密的權(quán)屬、侵權(quán)是否存在等重要問題作出認(rèn)定。商業(yè)秘密權(quán)利是否存在的事實，應(yīng)當(dāng)適用“高度蓋然性”的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。因為侵犯商業(yè)秘密罪侵害的對象是他人的商業(yè)秘密權(quán)，而商業(yè)秘密權(quán)是一種民事權(quán)利，并依民事訴訟程序認(rèn)定，即使在刑事訴訟中，也不可能改變商業(yè)秘密的私權(quán)性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，在涉及侵犯商業(yè)秘密的民刑交叉案件的情況下，理想狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是先由民事訴訟對涉案商業(yè)秘密這一私權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，然后再進(jìn)行刑事訴訟，此時刑事訴訟應(yīng)當(dāng)中止審理，等待民事案件關(guān)于商業(yè)秘密認(rèn)定的審理結(jié)果。同樣，這類案件在司法實踐中也不多見。

（四）對司法解釋征求意見稿的簡要評析

《民間借貸征求意見稿》第6條規(guī)定：“人民法院立案后，當(dāng)事人一方以借貸行為涉嫌犯罪為由申請將案件移送公安，檢察機(jī)關(guān)但無證據(jù)證明的，人民法院不予準(zhǔn)許，但可告知其向公安或者檢察機(jī)關(guān)報案?！钡?/span>7條規(guī)定：“人民法院立案后，當(dāng)事人提交或者人民法院發(fā)現(xiàn)與本案雖有牽連但與本案不是同一法律關(guān)系的涉嫌犯罪的線索、材料，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸案件，同時將涉嫌犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。”第8條規(guī)定：“人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為有犯罪嫌疑，或者公安、檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有犯罪嫌疑并說明理由附有關(guān)材料證明的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。公安或者檢察機(jī)關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)恢復(fù)訴訟?！钡?/span>9條規(guī)定：“民間借貸案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟?！?/span>

《民刑交叉征求意見稿》第6條規(guī)定：“人民法院審查當(dāng)事人提起的民事訴訟，發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪線索、材料的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)控告或者報案?！?dāng)事人的起訴符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！钡?/span>7條規(guī)定：“人民法院受理民事案件后，被告或者第三人以民事案件涉嫌犯罪為由請求移送按照刑事案件處理的，人民法院應(yīng)當(dāng)充分聽取對方當(dāng)事人的意見。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為民事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分開審理的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出控告或者報案，并將涉嫌犯罪線索、材料移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。民事案件不以刑事案件的辦理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件繼續(xù)審理；民事案件必須以刑事案件的辦理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定中止民事案件的審理。”

《民間借貸征求意見稿》第6條、第7條、《民刑交叉征求意見稿》第6條都是為了防止被告人以涉嫌犯罪為由而請求將案件移送公安機(jī)關(guān)，使得案件久拖不決，從而損害原告利益的情形?！睹耖g借貸征求意見稿》第6條規(guī)定移交犯罪線索必須有初步的證據(jù)，而《民刑交叉征求意見稿》第6條則強(qiáng)調(diào)人民法院發(fā)現(xiàn)犯罪線索如何處理；《民間借貸征求意見稿》第7條則進(jìn)一步延伸明確，即便有犯罪的初步證據(jù)，但民間借貸案件仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。不過，《民間借貸征求意見稿》第7條中的“不是同一法律關(guān)系”值得商榷，借貸是出借人與借款人之間的合同關(guān)系，但犯罪是犯罪人與國家之間的刑事法律關(guān)系，與借貸關(guān)系自然不是“同一法律關(guān)系”，因此，這里的“不是同一法律關(guān)系”似應(yīng)修改為“不是同一法律事實”。

《民間借貸征求意見稿》第8條、第9條以及《民刑交叉征求意見稿》第7條都是關(guān)于刑民交叉下民事案件應(yīng)否中止的規(guī)定。前已述及，“先刑后民”的適用前提是，民事案件的審理需以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，或者刑事案件的審理結(jié)果可能對民事案件產(chǎn)生影響，否則，在民事案件的審理中，雖然發(fā)現(xiàn)一方的行為可能涉嫌犯罪（比如涉嫌非法吸收公眾存款罪或挪用資金罪），但是該犯罪行為對合同效力、法律責(zé)任認(rèn)定或者其他民事法律后果并無影響時，民事案件不應(yīng)中止審理。《民間借貸征求意見稿》第8條強(qiáng)調(diào)的是“民間借貸行為有犯罪嫌疑”。不過，為了更突地的表達(dá)這一點，免生不必要的疑義，可修改為“民間借貸行為本身有犯罪嫌疑”。

相比較而言，《民刑交叉征求意見稿》第7條有關(guān)“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為民事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分開審理”的表述，似乎更能體現(xiàn)“刑民并行”的理念。但美中不足的是，《民刑交叉征求意見稿》第7條僅規(guī)定了民事案件必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時應(yīng)當(dāng)裁定中止民事案件審理的情形，但并未規(guī)定刑事案件必須以民事案件的處理結(jié)果為依據(jù)時應(yīng)當(dāng)裁定中止刑事案件的審理。作為專門規(guī)定民刑交叉的司法解釋，《民刑交叉征求意見稿》將這一重要內(nèi)容遺漏，不能不說是一個缺憾?；蛟S，起草者認(rèn)為，刑事訴訟程序與民事訴訟程序的性質(zhì)不同，啟動公訴程序之后，刑事訴訟很難中止審理，從刑事案件中止審理的角度作出規(guī)定，效果未必好。筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》第200條列舉了可以中止審理的四種法定情形，但恰恰沒有規(guī)定當(dāng)刑事案件必須以民事案件審理結(jié)果為依據(jù)時應(yīng)當(dāng)如何處理，這一漏洞正是司法解釋得以制定的緣由，《民刑交叉征求意見稿》在彌補(bǔ)立法這一缺陷時自當(dāng)責(zé)無旁貸。

但有一點值得肯定，《民間借貸征求意見稿》和《民刑交叉征求意見稿》都堅持了“刑民并行”的思路。