張永軍

      進(jìn)入21世紀(jì)以來，技術(shù)的發(fā)展使得人類活動(dòng)的外延不斷擴(kuò)展，計(jì)算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展將人類社會(huì)帶進(jìn)了信息社會(huì)和知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，并創(chuàng)造了一個(gè)跨越時(shí)空和國界的“電子世界”。在這個(gè)覆蓋170多個(gè)國家，包容近10億網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)空間中，發(fā)生著各種新方式的經(jīng)濟(jì)往來與社會(huì)生活。其中，電子商務(wù)或許就是一條最靚麗的風(fēng)景線，它正在迅速地滲透進(jìn)我們的生活，并產(chǎn)生著巨大的沖擊。

      由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，使人們的智能和計(jì)算機(jī)的高速運(yùn)行能力匯集和融合起來，創(chuàng)造了新的社會(huì)生產(chǎn)力 ；而電子商務(wù)更便利地滿足著人們的社會(huì)交往、購物、學(xué)習(xí)、消費(fèi)、醫(yī)療等各種需要?？梢哉f，電子商務(wù)活動(dòng)就是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使一部分商品流通“隱形化”的過程。不過，我們?cè)谙硎苤娮由虅?wù)為我們帶來談判、簽約、訂購商品等便利的同時(shí)，也必須注意隨之而來的一些問題，其中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與管理就是其中之一。電子商務(wù)活動(dòng)中涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題很多，例如：在版權(quán)領(lǐng)域，Internet技術(shù)給版權(quán)保護(hù)的客體、版權(quán)權(quán)利內(nèi)涵提出的新挑戰(zhàn)；在專利領(lǐng)域，專利發(fā)明的性質(zhì)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)生了巨大變化，Internet上專利的電子申請(qǐng)方式成為新的法律問題；在商標(biāo)領(lǐng)域，“Internet”中的“域名”和商標(biāo)的關(guān)系，國際上商標(biāo)和“域名”的保護(hù)和侵權(quán)等，這些內(nèi)容都需要我們認(rèn)真對(duì)待。

      一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)之間的矛盾

      從廣義上來講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所包含的內(nèi)容非常廣泛，但本文中我們僅僅討論與電子商務(wù)密切相關(guān)的幾類，包括版權(quán)（在我國叫著作權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。近幾十年以來，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，導(dǎo)致了數(shù)據(jù)信息共享的需求，并發(fā)生了與知識(shí)產(chǎn)權(quán)固有特性的強(qiáng)烈沖突。知識(shí)產(chǎn)權(quán)最突出的特點(diǎn)之一就是它的“專有性”；而網(wǎng)絡(luò)上的信息則是公開的、公用的，很難受到嚴(yán)格的控制?！暗赜蛐浴笔侵R(shí)產(chǎn)權(quán)的又一特點(diǎn)，而網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶攸c(diǎn)則是“無國界性”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)這些相反的特性導(dǎo)致了二者間的矛盾和沖突。

      目前為解決這些矛盾和沖突，世界大多數(shù)國家主張通過締結(jié)國際公約來進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“專有性”的保護(hù)。1996年12月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在日內(nèi)瓦主持締結(jié)的《 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》中，就針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，增加了版權(quán)保護(hù)的新權(quán)利，同時(shí)對(duì)現(xiàn)有權(quán)利向數(shù)字化的應(yīng)用延伸做出了解釋。同時(shí)，對(duì)于電子商務(wù)影響巨大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律國際“一體化”也需要有一個(gè)共同的標(biāo)準(zhǔn)，世界貿(mào)易組織訂立的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）就是一例。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)中，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有性和國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律國際“一體化”的趨勢(shì)，是不可阻擋的潮流；這對(duì)世界發(fā)展中國家是一個(gè)重大的挑戰(zhàn)。中國作為發(fā)展中國家中的一個(gè)大國，必須研究自己的對(duì)策。要抓緊健全和完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度，努力適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際化的進(jìn)程，以便在國際競(jìng)爭(zhēng)中，確保中華民族在新世紀(jì)立于不敗之地。

      上面我們簡(jiǎn)單介紹了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與電子商務(wù)這二者間的矛盾和沖突，下面我們將從不同的角度來介紹電子商務(wù)中所可能涉及的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，以及解決這些問題所要注意的一些細(xì)節(jié)內(nèi)容。

      二、電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題分析

      1、電子商務(wù)中的版權(quán)問題

      所謂版權(quán)，有時(shí)也稱作者權(quán)，在我國被稱為著作權(quán)，是基于特定作品的精神權(quán)利以及全面支配該作品并享受其利益的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的合稱。一般來講，版權(quán)的客體是指版權(quán)法所認(rèn)可的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等作品(簡(jiǎn)稱作品)。但是在信息時(shí)代，計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、多媒體技術(shù)給版權(quán)的客體帶來了新的內(nèi)容。目前世界上已經(jīng)建立了一個(gè)比較全面的版權(quán)保護(hù)法律體系，將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)保護(hù)中，給軟件提供更加及時(shí)和完善的保護(hù)。1972年，菲律賓第一個(gè)把“計(jì)算機(jī)程序”列為“文學(xué)藝術(shù)作品”中的一項(xiàng)，1980年后美國、匈牙利、澳大利亞及印度先后把計(jì)算機(jī)程序或者計(jì)算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。1985年之后，又有日本、法國、英國、聯(lián)邦德國、智利、多米尼加、新加坡等國以及我國臺(tái)灣與香港地區(qū)，都把它列到了版權(quán)法之中。1990年我國制定的《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《計(jì)算機(jī)軟件登記辦法》等立法建立了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)。

      在涉及到電子商務(wù)的版權(quán)侵權(quán)問題時(shí)，我們尤其需要注意的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)問題和鏈接侵權(quán)問題。

      網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商根據(jù)其提供服務(wù)內(nèi)容的不同，主要分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商兩大類。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商指自己組織信息通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商會(huì)提供一些網(wǎng)頁，在這些網(wǎng)頁上面的內(nèi)容就存儲(chǔ)在網(wǎng)頁所在的服務(wù)器上。如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商提供的內(nèi)容服務(wù)未經(jīng)版權(quán)人允許，則構(gòu)成了對(duì)作品的復(fù)制權(quán)的侵犯和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的基本特征是按照用戶的選擇傳輸或接受信息，其本身并不組織、篩選所傳播的信息。此一基本特征決定了其在版權(quán)保護(hù)法律體系中具有與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商不同的法律地位，從而使得其可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任問題顯得更趨復(fù)雜，更具有時(shí)代性。

      信息共享始終是互聯(lián)網(wǎng)的理想追求，因此鏈接技術(shù)的出現(xiàn)就深受人們歡迎。所謂鏈接是指使用超文本標(biāo)志語言HTML的標(biāo)記指令，通過URL指向其他內(nèi)容。鏈接的對(duì)象可以是一個(gè)網(wǎng)站，也可以是網(wǎng)站中的某個(gè)網(wǎng)頁，甚至是網(wǎng)頁中的某個(gè)組成部分。關(guān)于鏈接技術(shù)的侵權(quán)問題，目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的說法，不同的國家有很大的差別。主要來講，鏈接可能侵犯的有作品的復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)以及精神權(quán)利等。關(guān)于這方面的論題，還有待于進(jìn)一步的研究。

      2、電子商務(wù)中的專利問題

      專利，是專利權(quán)的簡(jiǎn)稱，指的是一種法律認(rèn)定的權(quán)利。它是指對(duì)于公開的發(fā)明創(chuàng)造所享有的一定期限內(nèi)的獨(dú)占權(quán)。專利制度并非一成不變，它必須隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所提出的新問題不斷變化。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)專利領(lǐng)域也提出了大量問題。例如，計(jì)算機(jī)軟件能否成為專利制度保護(hù)的客體；因特網(wǎng)的廣泛性和開放性對(duì)專利“三性”(新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性)中的“新穎性”特點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)，此外，專利的電子申請(qǐng)方式中涉及的法律問題等等，這些都是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中需要討論和解決的問題。

      在專利法中一般都規(guī)定，授予專利的發(fā)明創(chuàng)造必須具有新穎性，新穎性是授予發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠膶?shí)質(zhì)要件之一。傳統(tǒng)的專利法并沒有規(guī)定在Internet上公開發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)采取什么樣的原則，因此在Internet上公布的發(fā)明是否還具有新穎性就是一個(gè)值得探討的問題。

      專利的電子申請(qǐng)?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也有了新的問題。電子申請(qǐng)就是以電子文件的形式，向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管行政機(jī)關(guān)提交有關(guān)專利的申請(qǐng)。而傳統(tǒng)的做法是以紙質(zhì)文件為載體進(jìn)行的。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）起草的《專利法案條約》（草案）和《專利合作條約》細(xì)則的修改中，已確認(rèn)了電子申請(qǐng)的合法性。日本專利局已于1990年12月開始接受專利的電子申請(qǐng)。韓國已經(jīng)著手進(jìn)行通過Internet申請(qǐng)專利的實(shí)驗(yàn)。美國、日本、歐洲三個(gè)專利局正在進(jìn)行通過Internet聯(lián)機(jī)申請(qǐng)專利的準(zhǔn)備，并把實(shí)現(xiàn)專利文獻(xiàn)無紙化作為今后的發(fā)展方向。

      3、電子商務(wù)中的域名和商標(biāo)問題

      域名是一種資源標(biāo)志符，是因特網(wǎng)主機(jī)的IP地址，由它可以轉(zhuǎn)換成特定主機(jī)在因特網(wǎng)中的物理地址。域名作為一種在Internet上的地址名稱，在區(qū)分不同的站點(diǎn)用戶上起著非常重要的作用。域名是作為一種技術(shù)性手段建立起來的，它在本質(zhì)上并不是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此域名本來并不能像商標(biāo)那樣被作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)。但是，隨著域名商業(yè)價(jià)值的不斷增強(qiáng)，法律已經(jīng)開始將某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容賦予給域名，以保護(hù)權(quán)利人利益。

      我國的商標(biāo)法只規(guī)定可受保護(hù)標(biāo)識(shí)為“文字、圖案或其組合”，而沒有把在網(wǎng)上出現(xiàn)的某一動(dòng)態(tài)過程作為商標(biāo)來保護(hù)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)活動(dòng)，已使人們感到用“視覺感知”去認(rèn)定，比起用“文字、圖案”認(rèn)定商標(biāo)更能適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展需要。當(dāng)前在我國最突出的問題是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“域名注冊(cè)”與商標(biāo)權(quán)的沖突。雖然1997年5月國務(wù)院部門發(fā)布了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行規(guī)定》，但其中只規(guī)定了“不得使用不屬于自己的已注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)域名注冊(cè)”，并沒有禁止以他人的商標(biāo)和商號(hào)搶注域名。因而“域名”已實(shí)際上成為商譽(yù)、乃至商號(hào)的一部分并作為無形資產(chǎn)被交易著。

      域名具有唯一性，即它在全球范圍內(nèi)是獨(dú)一無二的，但同時(shí)域名又通常都是按照“登記在先”的原則來進(jìn)行登記的，因此一旦有人先對(duì)某個(gè)名字進(jìn)行了注冊(cè)，其他人就不得再使用該名字來命名其網(wǎng)址。因?yàn)橛蛎哂休^高的商業(yè)價(jià)值，搶注者希望借助于被搶注者的良好名譽(yù)得到網(wǎng)絡(luò)用戶的訪問，一旦搶注成功，網(wǎng)絡(luò)用戶將無法訪問到該域名真正代表的被搶注企業(yè)的站點(diǎn)，而是訪問到搶注者的站點(diǎn)。法律應(yīng)當(dāng)制止這種惡意搶注行為，保護(hù)被搶注者的域名名稱或商標(biāo)利益。

      三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律在電子商務(wù)活動(dòng)中的適用研究

      在電子商務(wù)快速發(fā)展的同時(shí)，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法面臨著如何認(rèn)定電子商務(wù)中的侵權(quán)行為，以及如何保護(hù)電子商務(wù)中出現(xiàn)的新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等問題。為解決這些新問題，國際社會(huì)一方面通過制定新的公約加以協(xié)調(diào)、另一方面要求各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法做出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)全球電子商務(wù)發(fā)展的需要。

      首先來看看版權(quán)法的適用問題。版權(quán)法在電子聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中有一些發(fā)展。傳統(tǒng)的版權(quán)法要求你的作品必須附著在載體上，或相關(guān)的載體(磁盤、磁帶)上，才會(huì)受到保護(hù)，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，你所寫的東西通過機(jī)器來幫助你閱讀，也就構(gòu)成了“附著在載體上”這個(gè)法律要件。以美國“花花公子”案為例，這是第一個(gè)涉及到計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)糾紛的版權(quán)案子?！盎ɑü印彪s志訴Starware公司從網(wǎng)絡(luò)上取得其53張照片資料，并將之放在CD-ROM上販賣而侵犯了其版權(quán)。法院經(jīng)審理、判決“花花公子”勝訴。通過這個(gè)案子可以看出，版權(quán)的概念在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下必須得到新的擴(kuò)展。

      其次在商標(biāo)法上，也會(huì)面臨新環(huán)境下的適用問題。在這方面，不同的國家規(guī)定不同。美國奉行的是先使用原則，即誰首先使用這個(gè)名稱，他就獲得相關(guān)的權(quán)利。但網(wǎng)絡(luò)上的域名登記問題畢竟不是簡(jiǎn)單的商標(biāo)法問題，現(xiàn)在并沒有一個(gè)明確的法律來調(diào)整這個(gè)問題。美國商務(wù)部電信與信息司于1998年初公布的《因特網(wǎng)名稱與地址的技術(shù)性管理的改進(jìn)方案》，例舉了七方面的問題；中國為探尋符合國際標(biāo)準(zhǔn)和適合中國國情的域名制度，于1997年5月30日，國務(wù)院信息辦印發(fā)了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》。目前，現(xiàn)有的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法缺乏保護(hù)域名的專門制度，但是，巴黎公約、伯爾尼公約和TRIPS協(xié)議（與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的簡(jiǎn)稱）等主要的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的基本原則與規(guī)則，可能對(duì)建立域名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度起指導(dǎo)作用。因特網(wǎng)國際協(xié)會(huì)與美國的以及全球產(chǎn)業(yè)界、因特網(wǎng)用戶等最近也已達(dá)成初步協(xié)議，成立新的全球性管理頂級(jí)域名機(jī)構(gòu)。這說明國際社會(huì)正在加緊努力，協(xié)調(diào)這一基礎(chǔ)性領(lǐng)域內(nèi)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題。

      這里,還要講一講管轄權(quán)問題。一般從民訴方面來講,要起訴或在侵權(quán)發(fā)生地,或在被告所在地,但在聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)里面,傳統(tǒng)的原則不適用了。因?yàn)槁?lián)網(wǎng)系統(tǒng)里所出現(xiàn)的誹謗、錯(cuò)誤及誤導(dǎo)性的信息,有時(shí)候你根本無法知道它是從哪里冒出來的。他可能打一槍換一個(gè)地方,他把信息輸送上去之后,馬上關(guān)機(jī),你就不知道他在哪兒。就傳統(tǒng)的法律而言,提出了一個(gè)新課題:“到底在哪兒起訴?”從傳統(tǒng)的民法理論來看,實(shí)際上對(duì)原告不利,因?yàn)樵诒桓嫠诘鼗蚯謾?quán)發(fā)生地起訴,有時(shí)候原告離之很遠(yuǎn),對(duì)原告的起訴權(quán)不利。但在聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)里面,由于不知道被告(向聯(lián)網(wǎng)里輸送信息的人)具體在哪個(gè)地方,反而對(duì)原告起訴有利,因?yàn)樵婕热徊恢辣桓嬖谀膬?原告就可以隨便挑選從法律上和地點(diǎn)上對(duì)他最有利的地方起訴。這樣,就形成了美國法律上講的FIM效應(yīng)。但根據(jù)一般原則,還是應(yīng)該在因網(wǎng)絡(luò)里的誹謗及錯(cuò)誤等信息引起傷害的地方起訴。