對于涉及一房二賣的情形，在審判實(shí)踐中的重要性是顯而易見的，也時(shí)有報(bào)道①。針對其他共有人、承租人或者前買受人的利益，在法律政策上均是采取了傾斜保護(hù)，其類型主要有：1、基于共有關(guān)系；2、基于租賃關(guān)系；3、基于買賣合同關(guān)系。為此，相應(yīng)的法律依據(jù)分別有：1、《民法通則》第78條第3款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利?！惫餐灿腥艘嘤袃?yōu)先購買的權(quán)利。2、《民通意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”又《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！?、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！?

在此規(guī)定下，其他共有人、承租人或者前買受人基于所謂的優(yōu)先購買權(quán)，盡管他們與合同中的出賣人之間的親密關(guān)系（或者信賴關(guān)系）越來越疏遠(yuǎn)，但他們都可以請求法院確認(rèn)出賣人與第三人之間的房屋買賣（合同）無效。由于其他共有人、承租人或者前買受人都因優(yōu)先權(quán)而享有相同的請求法院宣告別人的房屋買賣合同無效的權(quán)利，故本文擬以承租人為例對此進(jìn)行些許探討，以供參考。

    二、案例及法律問題

    出租人甲在承租期內(nèi)出售自己的房屋給買受人丙，但甲未告之承租人乙，據(jù)此，乙要求法院判決甲、丙的房屋買賣合同無效，并且獲得勝訴，其理由是《合同法》第230條和《民通意見》第118條規(guī)定的承租人的優(yōu)先購買的權(quán)利。然而問題是，這樣的房屋買賣合同怎么就無效了呢？有的認(rèn)為還應(yīng)該援引《合同法》第52條第2款“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的規(guī)定或者該條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定。

    退一步說，既使乙有優(yōu)先購買權(quán)（即強(qiáng)制性規(guī)定）或者甲與丙之間有所謂的“惡意串通”情形，難道乙就真的有權(quán)請求法院確認(rèn)甲與丙之間訂立的房屋買賣合同無效？上述的法律規(guī)范能作為乙獲得勝訴的請求權(quán)基礎(chǔ)？在司法實(shí)務(wù)上涉及若干基本問題，不揣深淺，試加分析。

    三、分析檢討

    （一）請求權(quán)基礎(chǔ)的分析

    第三人要求法院判決認(rèn)定出租人與買受人之間合同無效，其請求權(quán)基礎(chǔ)不是合同法第230條，也不是第52條。在我國沒有哪個(gè)法律能支持第三人(即承租人)這個(gè)主張，合同相對性原則的例外不包括這種情形。但正因?yàn)槿绱?，最高法院才作出了《民通意見》?18條、第92條、《審理商品房買賣合同的解釋》第10條等規(guī)定。然而再細(xì)看《民通意見》第89條第3句“但第三人善意，有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”以及第118條“宣告該房屋買賣無效”的規(guī)定,尚不能斷然肯定“出租人與買受人之間合同無效”!

    再看《合同法》第230條，對于優(yōu)先購買權(quán)的效力之連結(jié)點(diǎn)沒有作出明確的規(guī)定即其是系于債權(quán)合同或者物權(quán)變動(dòng)(由于立法上不承認(rèn)物權(quán)行為，只好如此稱呼)?！睹裢ㄒ庖姟返?18條指“該房屋買賣無效”，沒指明是合同或者行為(物權(quán)變動(dòng))無效.民通意見第89條第3句“但第三人善意，有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”。則是有條件的承認(rèn)即使有優(yōu)先購買權(quán)存在，也認(rèn)可“處分共有財(cái)產(chǎn)一般有效”，這似乎包括合同或者物權(quán)變動(dòng)都有效。只有《審理商品房買賣合同的解釋》第10條明確規(guī)定“請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的,應(yīng)予支持”。

    針對《合同法》第51條，由于我國物權(quán)變動(dòng)模式為債權(quán)合同+交付(登記)的形式，不承認(rèn)物權(quán)行為的存在，處分行為要么包含在債權(quán)合同中，要么作為事實(shí)行為，該條文在實(shí)踐中除了混淆視聽外無任何實(shí)際功能! ②

    難道有誰認(rèn)為第三人要求法院判決房屋買賣合同無效，有法律依據(jù)?即相關(guān)司法解釋或合同法52條?對于司法解釋，從上面的分析可以看出是比較混亂的，不能肯定是合同無效，也不能說是買賣行為（物權(quán)變動(dòng)）無效，或者又都是。僅從《民通意見》第89條第3句和第118條就可看出有條件的認(rèn)為房屋買賣合同或行為有效，再聯(lián)系第92條，可以看出優(yōu)先購買權(quán)不必然致使合同或行為無效?。ǖ?，這時(shí)已超出合同法的調(diào)整范疇，或者說合同法沒有區(qū)別債權(quán)和物權(quán)，以至于《物權(quán)法》第15條特別作出規(guī)定，這在大陸法系的民法中是一道別具一格的風(fēng)景線?。?

    對于《合同法》第52條第2款的規(guī)定，首先它是指合同當(dāng)事人之間，具有封閉性，“外人不得入內(nèi)”，是法院判斷合同是否有效的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)！其次，只有損害國家，集體的利益時(shí)才是無效。而損害第三人的利益與第三人侵害債權(quán)的情形，法律救濟(jì)的方式應(yīng)當(dāng)相類似。再次，“惡意”不是懷有惡毒的意思，在法律術(shù)語上指明知?！按ā币卜欠尚g(shù)語，感情色彩很重，不具備價(jià)值判斷的功能，在商事活動(dòng)中，當(dāng)事人肯定要進(jìn)行磋商、談判，也肯定會(huì)損害競爭對手的利益，可以說“惡意串通”是民商事活動(dòng)中的常態(tài)。對于該條第5款違反強(qiáng)制性的規(guī)定，存有法律漏洞是很明顯的，即沒有設(shè)置“除外”規(guī)定。也就是說違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同不是當(dāng)然的全部都作無效處理！在學(xué)說上（也包括實(shí)踐中）已形成通說。③

    （二）關(guān)于一房二賣情形的法理解析

    認(rèn)為第三人有權(quán)要求法院判決房屋買賣合同無效,其不合法理之處從“一房二賣”中亦可見一斑。

    “一房二賣”中的兩個(gè)合同,通說認(rèn)為都是有效合同。

    第一，第三人（前買受人與后買受人互為第三人）不能主張任一合同無效，其理由是合同的相對性原理。而此情形的第三人沒有任何限制，當(dāng)然就不能排除有一個(gè)第三人有可能是承租人的可能，即優(yōu)先購買權(quán)的存在不能影響合同的效力。

    第二，當(dāng)出賣人將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給前（或后）買受人時(shí)，相對與后（或前）買受人而言必然是無權(quán)處分，那么就該認(rèn)定此份合同無效，才是符合《合同法》51條的規(guī)定。

    第三，當(dāng)出賣人將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給前（或后）買受人時(shí)，相對與后（或前）買受人而言符合《民法通則》58條第3款“一方以欺詐的手段訂立合同”的，其民事行為無效，或者按《合同法》54條第2款規(guī)定為可變更或者撤銷的，該合同自始就沒有法律約束力。

    《審理商品房買賣合同的解釋》第10條明確規(guī)定"請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的,應(yīng)予支持"，可以說是法院的造法④，但是否能成功尚有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

    首先，該條規(guī)定“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持”。其造法的理由應(yīng)該是《合同法》第52條第2款的規(guī)定。

    其次，如前面所述“惡意串通”不能成為合同無效的理由，況且，出賣人與第三人的買賣合同與出賣人與買受人的買賣合同之間是互相獨(dú)立、平行的，沒有哪一個(gè)合同優(yōu)先另一個(gè)合同的問題，它們的效力沒有沖突。

再次，出賣人與第三人另行訂立商品房買賣合同并交付使用，并不一定能導(dǎo)致買受人無法取得房屋，因?yàn)橘I受人可以要求出賣人全面履行他們的合同義務(wù)，辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)而取得房屋所有權(quán)，從而以所有人的身份要求第三人騰房。因此，在該解釋第10條的情形，認(rèn)定出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效，沒有必要。

    最后，那么“出賣人與第三人另行訂立商品房買賣合同并辦理過戶”的情形，是否就有必要“確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效”呢？眾所周知，商品房不是具有特別意義的物，即使買受人無法取得該房屋，也完全可以從其它途徑獲得相同價(jià)格的房屋。因此，認(rèn)定出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效，沒有法律上的價(jià)值，因?yàn)橘I受人可以追究出賣人違約責(zé)任而得到滿足。

    綜上所述，第三人要求法院判決合同當(dāng)事人的房屋買賣合同無效，不能支持，也沒有實(shí)際意義，無論第三人是否有優(yōu)先購買權(quán)或者合同當(dāng)事人“惡意串通”！但是，在這兩種情形，第三人的救濟(jì)方式應(yīng)當(dāng)是要求法院判決合同當(dāng)事人的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記（物權(quán)變動(dòng)）無效。

   （三） 關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)及其效力的介入點(diǎn)

    關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)，有如下的看法：

    1、優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)是附有條件的形成權(quán)，當(dāng)然這是指法定的（約定的優(yōu)先購買權(quán)是一種具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，法定的優(yōu)先購買權(quán)是一種具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利⑤），所附條件是指出賣人與買受人已簽訂了有效的合同。并不是單純的形成權(quán)

2、優(yōu)先購買權(quán)的效力之介入點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在物權(quán)變動(dòng)的移轉(zhuǎn)登記（即不能對抗承租人），不能是債權(quán)合同⑥。如前所述，優(yōu)先購買權(quán)的有無不能決定合同效力的命運(yùn)，出賣他人之物的合同（符合成立、生效條件）尚且有效，何況出售自己的房屋的合同自然更有效，第三人對此合同的效力不能“指手畫腳”應(yīng)屬必然！假如該合同無效，優(yōu)先購買權(quán)亦不復(fù)存在。因此，假如將優(yōu)先購買權(quán)的效力之介入點(diǎn)放在債權(quán)合同上，無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上看，都無意義。

    第三人要求法院判決當(dāng)事人的房屋買賣合同無效，相關(guān)司法解釋分別對優(yōu)先購買權(quán)和惡意串通兩種情形肯定其請求權(quán)，不可能不知道前述可能存在的疑義，即無論是從法律行為理論抑或從合同相對性理論看，這些疑義是不能被排除的。那么，最高院仍然作出此司法解釋的理由不外乎是將登記作為房屋買賣合同的特別生效要件，沒有對物權(quán)和債權(quán)作出區(qū)分。在這種情況下，第三人要求法院判決當(dāng)事人的房屋買賣合同或者買賣行為無效，基于立法政策而言，法院自然能作出這樣的宣告。

    即便如此，由第三人提出來，在訴訟程序上將是難以操作的，不能自圓其說。如果第三人（前買受人或承租人）要求出賣人履行合同交付房屋，后買受人不是本案的訴訟主體。如果第三人（前買受人或承租人）要求出賣人或者出賣人和后買受人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的話，他們的房屋買賣合同是有效抑或無效對第三人而言都沒有實(shí)際意義，反而不利于后買受人的權(quán)利保護(hù)。允許第三人要求法院判決當(dāng)事人的房屋買賣合同無效，是將第三人強(qiáng)行納入合同當(dāng)事人之間去，于法無據(jù)，于理不合。

    債權(quán)合同的效力不以有處分權(quán)為必要，理由是其僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不直接引起標(biāo)的物權(quán)利之變動(dòng)；其效力不因買受人之惡意而受影響，理由是法律沒有規(guī)定買賣合同的生效，要以買受人為善意為要件；其效力也不因雙方當(dāng)事人明知（“惡意”）買賣標(biāo)的物屬于第三人（盡管此時(shí)出賣人與第三人辦理了過戶手續(xù)而尚未為交付）而受影響，只要“明知”不構(gòu)成通謀虛偽的表示或違反公序良序！這就更進(jìn)一步說明，將優(yōu)先購買權(quán)或惡意串通的情形之效力的介入點(diǎn)系于債權(quán)合同（買賣合同），這樣的規(guī)定是一紙空文！

    四、結(jié)語

    一房二賣是實(shí)踐中一個(gè)特殊情形，為了維護(hù)交易秩序的安全，針對其他共有人、承租人或者前買受人的利益作為特別保護(hù)，不僅要了解債權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，在立法技術(shù)上尚有進(jìn)一步提高的必要。出賣人與后買受人之間所訂立的買賣合同應(yīng)當(dāng)有效成立，不能因前買賣合同而受影響，即使出賣人在買賣標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于前買受人后，再與后買受人訂立合同，也是一樣有效，對于有優(yōu)先購買權(quán)的買受人所提供的法律救濟(jì)方式是因該買賣合同原因而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)（即登記）無效。另應(yīng)需要注意的是，前買受人能否依《合同法》第74條第1款規(guī)定，請求法院撤銷出賣人和后買受人的合同，對承租人而言，因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)的行使是以出租人與第三人訂有買賣合同為條件，故不能請求撤銷該合同，能申請撤銷的是移轉(zhuǎn)物權(quán)的登記。對于《審理商品房買賣合同的解釋》中的前買受人而言，應(yīng)以出賣人因其行為對債權(quán)人造成損害為要件，才能行使撤銷權(quán)。因此，對于本文所擬的類型案例，無論乙是否向法院提出請求，出賣人甲與買受人丙之間的房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)有效。

    ①參見2007年9月28日人民法院報(bào)第8版“見證過錯(cuò)導(dǎo)致買房協(xié)議無效”；2008年3月24日人民法院報(bào)“案件時(shí)訊”欄目。

    ②尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第332頁。

    ③蘇號朋：《民法總論》，法律出版，第301頁；蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，中國法制出版社2005年版，第11頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第330頁；王利明：《合同法新問題研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年版，第321～322頁；《最高人民法院公報(bào)》2006年第9期，第19頁。

    ④這種造法，另請參見最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款第42頁“合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應(yīng)予支持”的規(guī)定。但是在特殊情況下，法律也有可能特別規(guī)定某類債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)。如破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)清算時(shí)，工人的工資、勞保福利等債權(quán)，優(yōu)先于其他債權(quán)。然而，不能因?yàn)槟愁悅鶛?quán)在特殊條件下（基于立法政策）優(yōu)先于其他債權(quán)，而斷言（或恣意創(chuàng)設(shè)）債權(quán)也有優(yōu)先效力！

    ⑤王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第477～478頁。

    ⑥盡管我國大陸立法上不承認(rèn)物權(quán)行為理論，與中國臺灣地區(qū)“民法”的立法上所有不同，但作為同一法律性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)，在法律效果上不應(yīng)區(qū)別對待。法律效果上處理請參見。黃茂榮：《債法各論》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第52～53頁，第53頁腳注（113）。

  江西省九江縣人民法院：喻方德 呂龍鈞