（作者：周啟光（Hardy Zhou），貝克麥堅時國際律師事務所，國際稅務律師／中國注冊會計師，華東政法大學國際稅法研究中心兼職研究員）

在《國家稅務總局關于加強非居民企業(yè)股權轉讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱“698號文”）出臺5年之后，國家稅務總局于2015年2月3日發(fā)布了萬眾期待的《國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），取代了698號文第五條和第六條關于間接股權轉讓的規(guī)定。關于698號文和7號公告的解讀，已經(jīng)有眾多的文章評論。本文將著重討論跨境并購重組活動中間接轉讓的稅務籌劃要點。本文所說的籌劃更多指發(fā)現(xiàn)問題／風險／論點，通過事前規(guī)劃，避免多繳稅或繳納了依據(jù)法律無需繳納的稅收。

1. 間接轉讓稅務籌劃需要考慮的問題

跨國公司在進行跨境并購重組活動之前，對于7號公告一般要考慮以下問題：

1) 首先，跨國公司需要確定跨境并購重組活動是否屬于7號公告的適用對象。如果能十分肯定不屬于7號公告的適用對象，就一般無需繼續(xù)進行7號公告的具體分析，也不必要根據(jù)7號公告第九條自愿報告交易。

2) 如確定屬于或可能屬于7號公告的適用對象，則需進一步確定是否適用7號公告第五條或第六條的安全港規(guī)則（免稅）。

3) 如不適用安全港規(guī)則，則需考慮是否會被7號公告第四條視同沒有合理商業(yè)目的。

4) 如不會被視同沒有合理商業(yè)目的，則須根據(jù)7號公告第三條具體分析是否具有合理商業(yè)目的。

5) 如屬于7號公告的適用對象，在進行上述（2）－（4）分析時，都要根據(jù)具體情況考慮：是否要根據(jù)7號公告第九條自愿報告交易，由誰報告，是否要根據(jù)7號公告第八條自愿繳納稅款或自愿代扣代繳稅款，并購交易中買方和賣方各自不同的利益考量、各自論點（arguments)、合同條款安排等。

本文將逐一討論上述問題。對于上述問題的判定，具體到個案，對于同一個問題往往可能會有不同的理解和結論，例如是否屬于7號公告適用對象，是否適用安全港規(guī)則，是否具有合理商業(yè)目的，是否具有扣繳義務等。作為一名律師，我們追求的不是唯一的正確答案，更多需要關注的是我們可以有哪些法律上的論點、論據(jù)來支撐有利于客戶的結論，識別出需要事前規(guī)避的風險點，從而在并購交易雙方談判中或與稅務機關談判中占有法律上的制高點。

2. 7號公告適用對象

7號公告適用于“非居民企業(yè)間接轉讓中國應稅財產(chǎn)”。這包含以下幾層意思：（1）轉讓方必須是非居民企業(yè)，這不包括被認定為居民企業(yè)的外國公司，也不包括個人。被認定為居民企業(yè)的外國公司直接就其轉讓所得繳納25%或15%的企業(yè)所得稅，無需適用7號公告；因個人所得稅法目前不存在一般反避稅規(guī)則，7號公告不適用于個人作為轉讓方的間接轉讓行為。（2）必須是“間接”轉讓行為。所謂間接轉讓是指通過轉讓（直接或間接持有中國應稅財產(chǎn)的）境外企業(yè)（不包括包括被認定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)）股權或其他類似權益從而實現(xiàn)間接轉讓中國應稅財產(chǎn)的目的。如果是非居民企業(yè)直接轉讓中國應稅財產(chǎn)，非居民企業(yè)將根據(jù)中國企業(yè)所得稅法相關規(guī)定直接具有中國納稅義務（根據(jù)稅收協(xié)定免除納稅義務除外）。（3）被間接轉讓的必須是中國應稅財產(chǎn)。中國應稅財產(chǎn)包括中國居民企業(yè)股權（包括被認定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)），境內不動產(chǎn)或境內機構、場所財產(chǎn)。中國居民企業(yè)是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實際管理機構在中國境內的企業(yè)。

何為“轉讓境外企業(yè)股權或其他類似權益”是實務中較多關注的一個問題。目前，中國稅法不存在關于“轉讓”的定義。實踐中，一般認為任何引起境外企業(yè)股權法律所有權發(fā)生變化的行為都屬于“轉讓境外企業(yè)股權”（7號公告也規(guī)定“包括非居民企業(yè)重組引起境外企業(yè)股東發(fā)生變化的情形”），這一般包括境外企業(yè)合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股權回購(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企業(yè)股權法律所有權發(fā)生變化的行為；但一般不包括境外企業(yè)發(fā)行新股、資本公積轉增股本、減資、遷徙（migration)等雖引起原有股權價值發(fā)生變化卻未引起境外企業(yè)原有股權法律所有權發(fā)生變化的行為。至于何為“轉讓其他類似權益”，“其他類似權益”的外延界定具有不確定性?！捌渌愃茩嘁妗敝辽倏梢园ê匣锲髽I(yè)權益，但至于是否包括“信托財產(chǎn)受益權”具有一定的爭議性。筆者傾向于認為“其他類似權益”不應該包括“信托財產(chǎn)受益權”，因為（1）我國法律目前不具備信托財產(chǎn)法律所有權和受益所有權相互區(qū)分的雙重所有權概念；（2）信托關系屬于純合同關系，受益所有人轉讓其信托財產(chǎn)受益權僅是轉讓一項合同權利，未引起信托財產(chǎn)的法律所有權發(fā)生變化；（3）其他類似權益必須是類似于股權的權益，即是法律實體中的權益（如合伙企業(yè)權益），不應包括信托這種合同關系的權益。

在時間方面，7號公告適用于2008年1月1日或之后的仍未被稅務機關決定征稅或不征稅的間接轉讓交易。

3. 安全港規(guī)則考慮要點

7號公告第5條和6條規(guī)定了三類安全港規(guī)則，分別是公開市場買賣上市境外企業(yè)股權，根據(jù)稅收協(xié)定免稅以及內部重組免稅。

適用公開市場買賣上市境外企業(yè)股權，必須是買入和賣出同一上市境外企業(yè)股權都在公開證券市場上進行，對于原始股東在企業(yè)上市之后在公開市場賣出上市之前取得的股權并不適用。利用該安全港規(guī)則，企業(yè)并購上市境外企業(yè)股權時，可以利用證券交易所的大宗交易（block trade）制度實現(xiàn)免稅并購上市境外企業(yè)股權。但是如果上市境外企業(yè)的最終實際控制人屬于中國個人或公司，要特別注意上市境外企業(yè)被認定為居民企業(yè)的風險。即使間接轉讓上市企業(yè)股權不適用該安全港規(guī)則，因為很難論證一個上市融資的公司不存在合理商業(yè)目的，中國稅務機關實踐中一般也不會對間接轉讓上市企業(yè)股權進行征稅；但是因為沒有直接的免稅規(guī)則，所以也不能完全排除可能征稅的風險。

根據(jù)稅收協(xié)定免稅。間接轉讓交易可適用股權轉讓方和中國之間的稅收協(xié)定。中國對外簽訂的諸多稅收協(xié)定中都有對持股25%(直接或間接)以下的股權轉讓所得免稅。對于稅收協(xié)定免稅適用需要注意的問題有：第一，如果股權轉讓方注冊于避稅港且沒有經(jīng)濟實質，稅務機關可能根據(jù)一般反避稅規(guī)定認定屬于稅收協(xié)定濫用而否定稅收協(xié)定利益；第二，盡管國際上一般認為25%持股的認定時點是股權轉讓行為發(fā)生時（除非協(xié)定條款有特別規(guī)定), 中國稅務機關實踐中可能參考國稅函[2007]第403號第七條的規(guī)定認定只要股權轉讓方在任何時候曾經(jīng)持股25%或以上（即使股權轉讓行為發(fā)生時持股低于25%），就不適用25%以下持股免稅的規(guī)定（協(xié)定條款明確規(guī)定只考慮轉讓行為發(fā)生之前12個月的除外）。

內部重組免稅。適用免稅重組需要同時符合三個條件：80%或以上的持股比例關系，重組不會引起未來間接轉讓交易稅負減少以及100%的股權支付對價。對于適用內部重組免稅需要注意的問題有：第一，境外企業(yè)分拆（spinoff)上市（最近的典型案例為李嘉誠將旗下的長江實業(yè)與和記黃埔的房地產(chǎn)業(yè)務單獨分離出來成立新的長江實業(yè)房地產(chǎn)有限公司（簡稱，長地）進行上市），最后一步中原上市公司將Spinco的股份按比例分配給原公眾股東時存在直接認定公眾股東（股權受讓方）作為一個整體直接100%持有原上市公司（股權轉讓方）的技術困難。第二，判定未來間接轉讓交易稅負是否會減少，對于比較對象可能存在不同理解，例如企業(yè)分拆交易中需要比較的究竟是原公眾股東轉讓原上市公司股份的稅負還是原上市公司轉讓Spinco股份的稅負。第三，沒有具體的股權支付是否可以滿足100%股權支付對價的要求，例如清算中是否屬于股權受讓方以放棄在被清算公司的股權為對價從而取得被清算公司子公司的股權（從而符合100%股權支付對價）、企業(yè)分立中是否屬于被分立公司的原股東（股權受讓方）以其在被分立公司（股權轉讓方）的股權價值減少為對價取得分立企業(yè)的股權（從而符合100%股權支付對價）、母公司（股權轉讓方）將其子公司股權全部轉讓給自己的另一個子公司（股權受讓方）時，股權受讓方是否屬于以貸記資本公積（不發(fā)行新股）為對價取得母公司在其子公司股權（從而符合100%股權支付對價）；對于前述股權支付例子，筆者均傾向于認為應該符合，因為股權支付要求的立法目的在于防止現(xiàn)金（或類似現(xiàn)金）的支付；第四，與其具有控股關系的企業(yè)股權外延如何界定，是否既包括股權受讓方的母公司股權也包括股權受讓方的子公司股權；筆者傾向于認為應該包括兩者，因為與其具有控股關系可以是控制方也可以是受控方?？傊?，跨境重組中涉及多個國家的法律協(xié)調，形式多種多樣，必須具體個案分析，做好事前籌劃。

未完待續(xù)……敬請期待！