【典型案例1】湖南某投資擔(dān)保有限公司訴湖南某營養(yǎng)米業(yè)有限公司等企業(yè)借貸糾紛案

【案情介紹】

2011年12月23日，原告湖南某投資擔(dān)保有限公司（以下簡稱“某擔(dān)保公司”）與被告湖南某營養(yǎng)米業(yè)有限公司（以下簡稱“營養(yǎng)米業(yè)公司”）簽訂了合同編號為湖恒投借字（2011）第15號借款合同，合同約定：被告營養(yǎng)米業(yè)公司向原告某擔(dān)保公司借款金額為壹仟貳佰萬元；借款用途為過橋還貸，利率為1.5‰每天；借款期限自2011年12月23日至2012年1月5日，并約定2011年12月26日歸還柒佰萬元整，余伍佰萬元在2012年1月15日前歸還，按實(shí)際天數(shù)結(jié)算利息等內(nèi)容。同日，被告王某某與原告某擔(dān)保公司、被告營業(yè)米業(yè)公司簽訂了保證合同，該合同約定了被告王某某愿意以保證的方式就原告某擔(dān)保公司與被告營養(yǎng)米業(yè)公司簽訂的湖恒投借字（2011）第15號借款合同向某擔(dān)保公司提供保證擔(dān)保，并承擔(dān)連帶保證責(zé)任等內(nèi)容。合同簽訂后，原告如約向被告營養(yǎng)米業(yè)公司的賬戶匯款1200萬元，被告營養(yǎng)米業(yè)公司向原告出具了借據(jù)。事后，被告營養(yǎng)米業(yè)公司在2012年1月5日向原告歸還了借款200萬元，余款一直未歸還。原告經(jīng)多次協(xié)商未果，遂向法院提起訴訟求被告營養(yǎng)米業(yè)公司償還借款本息，被告王某某承擔(dān)保證責(zé)任。

【裁判要旨】

湖南省湘潭市中級人民法院經(jīng)審理作出(2012)潭中民二初字第25號民事判決書，該判決認(rèn)為，根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第二十一條“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù),持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》,并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記”的規(guī)定及最高人民法院有關(guān)企業(yè)借貸的司法解釋，金融貸款業(yè)務(wù)應(yīng)屬國家特許經(jīng)營范圍。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。故原告公司超越經(jīng)營范圍，在未取得金融特許資格的情形下，違反國家特許經(jīng)營的規(guī)定，于2011年12月23日與被告某公司簽訂的合同編號為湖恒投借字（2011）第15號借款合同為無效合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際，被告營養(yǎng)米業(yè)公司應(yīng)返還原告借款本金1000萬元，并支付該款從2012年1月6日起至償付清結(jié)之日止的利息（按中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算），雙方合同中約定的利率每天1.5‰，高于上述標(biāo)準(zhǔn)部分，本院不予支持。因主合同借款合同無效，被告王某某與原告某公司、被告某公司簽訂的從合同保證合同依法無效，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”的規(guī)定，被告王某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向被告湖南某公司進(jìn)行追償。

【典型案例2】寧波銀通擔(dān)保有限公司訴寧海鑫太水產(chǎn)有限公司金融借款合同糾紛案

【案情介紹】

2007年7月6日，被告寧海鑫太水產(chǎn)有限公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要向原告寧波銀通擔(dān)保有限公司借款60萬元，借款期限至2007年10月8日,若被告逾期未歸還借款，應(yīng)按借款本金每日萬分之十二利率向原告支付違約金。借款到期后，被告未按約定返還借款，經(jīng)原告多次催討未果，故訴至法院。要求被告歸還借款本金600000元，并支付2007年10月8日至歸還借款之日的利息(按月利率1.8％計(jì))。

案件審理過程中，原告寧波銀通擔(dān)保有限公司提供2007年7月6日原、被告雙方簽訂的借款協(xié)議，以及被告寧海鑫太水產(chǎn)有限公司出具給原告的收條各一份。擬證明被告寧海鑫太水產(chǎn)有限公司向原告借款600000元及雙方約定違約金為每日萬分之十二的事實(shí)。

被告寧海鑫太水產(chǎn)有限公司未到庭答辯亦未舉證。

【裁判要旨】

浙江省寧?？h人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)全面真實(shí)地履行合同義務(wù)。本案中，原、被告雙方形成借款合同關(guān)系，且合同主體適格、內(nèi)容合法，意思表示真實(shí)。原告按合同約定借款給被告后，被告應(yīng)按約定向原告歸還借款。原告要求被告支付2007年10月8日至歸還借款之日的利息(按月利率1.8％計(jì)),在原、被告雙方約定的違約金及法律允許范圍之內(nèi)，故本院對原告的訴訟請求予以支持。現(xiàn)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決如下：

被告寧海鑫太水產(chǎn)有限公司應(yīng)歸還原告寧波銀通擔(dān)保有限公司借款本金600000元，并支付2007年10月8日至歸還借款之日的利息(按月利率1.8％計(jì)),利隨本清。限本判決生效后十日內(nèi)付清。

【案例解析】

非金融企業(yè)之間相互借貸，歷來為我國法律和政策所禁止，在以往的訴訟中一般認(rèn)定為無效。擔(dān)保公司直接將錢借給其他企業(yè)法律效力如何？對此問題上述兩個案例給出了兩種截然不同的判決，那么此類合同到底有效還是無效呢，筆者對最近幾年的相關(guān)案例進(jìn)行了歸納和整理，對此問題試分析如下：

一、關(guān)于合同效力

一般來說，非金融企業(yè)之間不允許互相拆借，法院在處理擔(dān)保公司從事企業(yè)拆借的案件時，一般都以該合同違反國家金融管理秩序?yàn)橛烧J(rèn)定合同或者行為無效。這類案件除【典型案例1】以外，還包括《奉化市特杰機(jī)械制造廠與寧波江商信用擔(dān)保有限公司企業(yè)借貸糾紛案》、《寧波市它山石擔(dān)保有限公司訴余姚市路易車業(yè)有限公司等企業(yè)借貸糾紛案》等案件。

值得注意的是，近來在民間經(jīng)濟(jì)活躍的部分省份，因中小企業(yè)融資的需要，也存在一些松動與突破，如本案【典型案例2】。除【典型案例2】外，《杭州浙商擔(dān)保有限公司訴杭州蕭山姚江石材市場有限公司等借款合同糾紛案》、《建德市新合作農(nóng)信擔(dān)保有限公司訴建德市榮富冷拉型材廠等民間借貸糾紛案》、《曹勤與耒陽投資擔(dān)保有限公司企業(yè)借貸糾紛案》都體現(xiàn)出了這一精神。例如湖南省衡陽市中級人民法院在曹勤與耒陽投資擔(dān)保有限公司企業(yè)借貸糾紛案上訴案判決中認(rèn)為：“關(guān)于原審被告耒陽市瑞德金屬顏料有限公司與被上訴人耒陽投資公司所簽訂的《資金往來協(xié)議》及被上訴人與上訴人簽訂的《抵押擔(dān)保協(xié)議》是否有效的問題，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該《資金往來協(xié)議》及《抵押擔(dān)保協(xié)議》的簽訂，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，均是合法有效的。理由如下：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定：合同法第五十二條（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指對違反強(qiáng)制性規(guī)定的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定的強(qiáng)制性規(guī)定。而《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》是為了加強(qiáng)對銀行業(yè)的監(jiān)督管理，規(guī)范監(jiān)督管理行為等而制定的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理性規(guī)定，并非效力性規(guī)定，制定目的是為了防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)存款人和其他客戶的合法權(quán)益，但該法并未規(guī)定其他企業(yè)從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動將導(dǎo)致合同無效的法律后果。若銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違反了該法的相關(guān)規(guī)定，也僅應(yīng)按照該規(guī)定由銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)給予相應(yīng)處罰。同理，如違反《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》這一行政法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致的也是相應(yīng)的行政處罰、處分乃至追究刑事責(zé)任，亦未涉及合同效力的認(rèn)定問題。故上訴人以本案所涉合同及協(xié)議違反《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的上訴理由不能成立。

另外，浙江省衢州市中級人民法院在衢州恒烜房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等與浙江富盛控股集團(tuán)有限公司企業(yè)借貸糾紛上訴一案判決中亦認(rèn)為：“富盛公司與恒烜公司之間的借貸關(guān)系是企業(yè)借貸關(guān)系。富盛公司將自有資金出借給他人使用，并沒有違反金融法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)前國家政策的要求，對富盛公司與恒烜公司之間的企業(yè)借貸關(guān)系，不宜認(rèn)定無效。”該案件雖然不涉及到擔(dān)保公司，但也具有一定的借鑒意義。

特別值得一提的是，浙江省高級人民法院在浙高法發(fā)(2010)4號《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：“企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理?！睖刂菔兄屑壢嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》第四條中規(guī)定，從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需，向其他企業(yè)借款，未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可以認(rèn)定有效。上述規(guī)定雖然只適用于浙江省或溫州地區(qū)，但也反應(yīng)了上述精神。

二、合同無效的后果

（一）關(guān)于合同約定的利率

如企業(yè)借貸合同被法院認(rèn)定為無效，則有關(guān)利率的約定也無效，法院往往只判決借款方返還本金及按照銀行同期貸款利率支付利息或資金占用費(fèi)，例如【典型案例一】。部分地方的法院甚至按銀行同期活期存款支付利息。例如，在《北京北辰實(shí)業(yè)集團(tuán)公司與深圳市亞奧數(shù)碼技術(shù)有限公司企業(yè)借貸糾紛案》中，法院鑒于亞奧數(shù)碼公司實(shí)際占有和使用了該資金，依照公平原則酌定亞奧數(shù)碼公司應(yīng)自2006年1月1日起至款項(xiàng)實(shí)際返還之日止，向北辰集團(tuán)支付資金占用費(fèi)，按照中國人民銀行同期一年期存款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。在《北京鵬達(dá)制衣有限公司與北京市華恒制衣有限責(zé)任公司企業(yè)借貸糾紛案》中，北京市昌平區(qū)人民法院判令被告按照中國人民銀行同期一年期存款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算支付資金占用期間的利息。

（二）關(guān)于擔(dān)保的效力

從我國目前司法實(shí)踐來看，只在國際貿(mào)易糾紛中認(rèn)可獨(dú)立擔(dān)保的法律效力，并不承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)的法律效力。據(jù)此，在企業(yè)間借貸附有擔(dān)保的情況下，如借貸合同作為主合同認(rèn)定為無效，則相應(yīng)擔(dān)保合同作為從合同也無效，合同無效后，各方按照各自的責(zé)任程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。例如，在【典型案例1】中，法院根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”的規(guī)定，判令被告王某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向被告湖南某公司進(jìn)行追償。

三、以個人“搭橋”形式規(guī)避企業(yè)借貸合同無效的風(fēng)險(xiǎn)分析

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效： （一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資； （三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款； （四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

根據(jù)上述規(guī)定，除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。因此，在實(shí)踐中，很多擔(dān)保公司以個人為中介從中“搭橋“，與擬進(jìn)行借貸的企業(yè)連接起來，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。具體操作方式為，擔(dān)保公司作為出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)。同時要求實(shí)際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個人不能還款，則出借方追索個人借款人，并同時要求實(shí)際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

此種操作模式是否合法，關(guān)鍵在于擔(dān)保公司將資金直接借給自然人的借貸行為是否合法？

筆者對近幾年擔(dān)保公司作為出借方將資金借給自然人的案例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)這類案件法院一般都認(rèn)定為合同有效，并進(jìn)而支持了擔(dān)保公司的訴訟請求。這類案件有《湖南某某投資擔(dān)保有限公司訴羅某某民間借貸糾紛案》（湖南省望城縣人民法院(2011)望民初字第143號民事判決書）、《杭州崇信擔(dān)保有限公司訴盛德歡等民間借貸糾紛案》（浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2010)杭余塘商初字第290號民事判決書）等。但筆者也發(fā)現(xiàn)，在部分案件中，法院根據(jù)案件具體情形，判決此類合同為無效合同。例如，在《奉化市梧山擔(dān)保有限公司訴李豪民間借貸糾紛案》（浙江省奉化市人民法院(2009)甬奉商初字第1833號民事判決書）中，法院認(rèn)為，根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定，法人經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記。原告奉化市梧山擔(dān)保有限公司雖系合法成立的企業(yè)，并經(jīng)國家工商行政管理部門核準(zhǔn)具有從事?lián)I(yè)務(wù)的資格，但根據(jù)上述規(guī)定，其并不具有從事貸款業(yè)務(wù)的資格，其向被告李豪發(fā)放貸款，顯然違反我國相關(guān)法規(guī)的這一禁止性規(guī)定。因此原告奉化市梧山擔(dān)保有限公司與被告李豪簽訂的借款合同應(yīng)被認(rèn)定無效，被告李豪因該無效合同取得的貸款，應(yīng)當(dāng)予以返還。

在《陳偉金與寧波江商信用擔(dān)保有限公司借款合同糾紛上訴案》（浙江省寧波市中級人民法院(2009)浙甬商終字第45號民事判決書）中，發(fā)院認(rèn)為：“江商公司與陳偉金簽訂的二份借款合同，違反有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)為無效。陳偉金向江商公司借款理應(yīng)按約返還。”其他案件還有《寧波力邦擔(dān)保有限公司訴汪健平等民間借貸糾紛案》、《衢州聯(lián)幫農(nóng)業(yè)信用擔(dān)保有限公司訴王園園等民間借貸糾紛案》。

綜上，就擔(dān)保公司從事企業(yè)拆借的法律效力問題，從目前全國的司法實(shí)踐來看，是以無效為原則，有效為例外的，但從浙江、湖南等部分省份的判決來看，不排除國家會逐步放開這一方面的管制。而就擔(dān)保公司借錢給自然人的問題，目前法院原則上一般認(rèn)定此類合同為有效合同，按照民間借貸的規(guī)則來處理，但如果擔(dān)保公司涉及以借貸名義向公眾發(fā)放貸款的，則有可能會被法院屬于違反金融管理秩序的行為，進(jìn)而被法院依照司法解釋的規(guī)定認(rèn)定為無效。

【律師建議】

通過上述分析，由于非金融企業(yè)之間拆借原則上為無效合同，有效只是例外情形，而按照我國相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保公司為非金融企業(yè)對外不能發(fā)放貸款。因此，擔(dān)保公司在實(shí)際經(jīng)營過程中，應(yīng)盡量避免直接向企業(yè)發(fā)放借款。而通過個人“搭橋’的方式雖然在一定層面上解決了上述問題，但也有可能被法院以超越經(jīng)營范圍、屬于向社會公眾發(fā)放貸款等為由認(rèn)定為無效。對于上述問題，建議擔(dān)保公司在實(shí)際經(jīng)營過程中給予必要的重視，并采取一定的法律措施防范上述法律風(fēng)險(xiǎn)。

作者：孫自通律師 北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師

【孫自通律師簡介】

北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，盈科民間金融專業(yè)委員會主任，中國行為法學(xué)會培訓(xùn)中心客座教授，中國小額信貸機(jī)構(gòu)聯(lián)席會及中國小微金融研究院專家顧問，北京律協(xié)青年律師陽光培訓(xùn)計(jì)劃陽光導(dǎo)師。

孫自通律師長期接受多家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、北京大學(xué)、政法大學(xué)、上海交通大學(xué)、多家行業(yè)協(xié)會，國培機(jī)構(gòu)、各地金融辦、小額貸款協(xié)會、擔(dān)保協(xié)會的邀請為民間金融相關(guān)行業(yè)講授法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)課程，年授課天數(shù)一百余天，為國內(nèi)知名小貸、擔(dān)保、典當(dāng)、P2P網(wǎng)貸、民間借貸等行業(yè)權(quán)威風(fēng)險(xiǎn)管控專家。

孫律師目前服務(wù)的二十余家常年顧問客戶全部集中在小貸公司、典當(dāng)行、擔(dān)保公司、P2P網(wǎng)貸、借貸中介等民間金融領(lǐng)域，在民間金融領(lǐng)域具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。