【案情】

    2010年9月20日，劉某向白某出具委托書，委托白某以劉某的名義辦理劉某所有的重慶某小區(qū)一套商品房的出售等相關(guān)事宜。受托后，白某將出售房屋的相關(guān)信息登記于某網(wǎng)站。后張某與白某簽訂《房屋買賣合同》，并支付了定金1萬元，但未按期支付首付款。白某遂將房屋轉(zhuǎn)售他人，并辦理了過戶手續(xù)。張某知道后，以白某以自己的名義出售房屋、超越了劉某對(duì)其授權(quán)、對(duì)張某構(gòu)成欺詐為由，訴至法院，請(qǐng)求撤銷雙方簽訂的《房屋買賣合同》，并返還定金1萬元。

    【分歧】

    在民法理論上，代理行為依是否以被代理人的名義實(shí)施而區(qū)分為顯名代理與隱名代理。我國(guó)民法通則確認(rèn)了顯名代理，而未對(duì)隱名代理作出規(guī)定。合同法第四百零二條和第四百零三條則對(duì)受托人以自己的名義對(duì)外訂立合同的法律效果進(jìn)行了明確，突破了民法通則對(duì)代理制度的設(shè)計(jì)框架。然而，如果被代理人明確要求代理人以被代理人的名義訂立合同，而被代理人卻以自己名義訂立合同的效力如何，在實(shí)踐中存在一定的分歧。

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人未根據(jù)被代理人的授權(quán)要求以被代理人的名義訂立合同，而以自己的名義對(duì)外簽訂合同的，應(yīng)認(rèn)定為代理人的代理行為構(gòu)成無權(quán)代理，根據(jù)合同法第四十八條的規(guī)定，該合同的效力待定。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)被代理人對(duì)代理人的授權(quán)，代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義對(duì)外簽訂合同，而代理人實(shí)際上卻以自己的名義對(duì)外簽訂合同，該行為對(duì)第三人構(gòu)成欺詐，使第三人在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，該合同屬于可變更可撤銷的合同。

    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人違背了被代理人的授權(quán)要求，以自己名義訂立合同的，構(gòu)成隱名代理，合同的效力不受影響，應(yīng)當(dāng)根據(jù)隱名代理的規(guī)定確定各方的權(quán)利義務(wù)。

    【評(píng)析】

    筆者同意第三種觀點(diǎn)。

    首先，從民法理論上講，隱名代理起源于普通法系，在普通法上，代理的核心被界定為代理權(quán)，代理人僅須在授權(quán)范圍內(nèi)為被代理人的利益進(jìn)行民事活動(dòng)即可，至于代理人以自己名義還是以被代理人名義進(jìn)行再所不問。同時(shí)，隱名代理又被分為代理人不公開被代理人的存在、代理人公開被代理人的存在而不揭示其姓名兩種情形。代理人違背被代理人的要求而以自己名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)屬于代理人不公開被代理人存在的一種特定情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為隱名代理。

    其次，從法律關(guān)系上講，在代理活動(dòng)中，存在著雙重法律關(guān)系，即被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)關(guān)系和代理人與第三人的合同關(guān)系，二者之間是獨(dú)立的，代理人是否以被代理人的名義訂立合同僅應(yīng)作為代理屬顯名代理或者隱名代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人與第三人的合同效力產(chǎn)生影響。

    再次，從民事立法上講，我國(guó)合同法第四百零二條、第四百零三條將隱名代理的構(gòu)成要件限定為“受托人以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同”，強(qiáng)調(diào)的僅僅是“受托人以自己的名義與第三人訂立合同”這樣一個(gè)事實(shí)要件，而法律并無被代理人要求代理人以被代理人名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，代理人不得以自己名義進(jìn)行民事活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)“私法法無明文規(guī)定即為允許”的法諺，代理人與第三人訂立的合同效力不應(yīng)受到影響。

    最后，筆者認(rèn)為前兩種觀點(diǎn)具有明顯的漏洞。合同法第四十八條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，效力待定。因此，該條適用的前提是代理人實(shí)際并無代理權(quán)。而在代理人違背被代理人要求以自己名義訂立合同的情形下，代理人的代理權(quán)明顯是存在的，只是未以被代理人名義訂立合同而已，顯然不應(yīng)適用無權(quán)代理的規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第六十八條的規(guī)定，欺詐指的是一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤的意思表示。在代理人隱瞞了被代理人的要求，以自己名義訂立合同的情況下，并不足以認(rèn)定代理人的行為會(huì)產(chǎn)生誘使第三人作出錯(cuò)誤意思表示的事實(shí)，代理人的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐。

    （作者單位：重慶市高級(jí)人民法院 重慶市第一中級(jí)人民法院）