看看德國、日本刑法學(xué)的發(fā)展歷史，我們就可以知道，他們刑法學(xué)的繁榮都經(jīng)歷了一次又一次的刑法基本立場的沖突和磨合。新舊兩派之間，客觀主義者與主觀主義者之間，為了探尋刑法的真諦，經(jīng)歷了長達幾十年的學(xué)派之爭。學(xué)術(shù)的生命在于批判和討論，每個大學(xué)者都有容納不同意見的博大胸襟，這正是學(xué)者風(fēng)范，大家思想的精髓，在容納中探討，在探討中學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中完善自己自己的學(xué)說體系。 張明楷教授和陳忠林教授都是刑法學(xué)界的領(lǐng)軍人物，他們在各自的學(xué)術(shù)領(lǐng)域中堅持各自的學(xué)術(shù)觀點，并結(jié)合中國的實際不斷的在實踐中修正完美自己的學(xué)說，每一次的爭論都是一場思想火花的盛宴。

2009年11月6日—2009年11月7日，在重慶大學(xué)八十周年校慶系列講座法學(xué)高端論壇第四講上，清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授和重慶大學(xué)法學(xué)院院長陳忠林教授的“客觀主義和主觀主義之爭”的精彩辯論，讓我們身臨其境的感受到兩位大師的思想火花的閃光。

1．關(guān)于刑法主客觀立場問題的爭議？

 張明楷教授首先主張客觀法律解釋，其認為，在刑法理論上存在著舊派與新派之爭，二者在犯罪論方面表現(xiàn)為主觀主義和客觀主義的對立。在德國，結(jié)果無價值論和行為無價值論的二元論結(jié)合，爭論的焦點在于探討犯罪發(fā)生的原因；而在日本，刑刑法學(xué)界比較流行結(jié)果無價值論的一元論學(xué)說，這是一種典型的客觀主義。

     此外，張明楷教授認為，犯罪認定的依據(jù)只有兩大標(biāo)準(zhǔn)：違法和責(zé)任，行為故意的內(nèi)容并不單純是結(jié)果和行為，在認定犯罪時，主觀是不需要認識到的。如果主觀故意和客觀結(jié)果發(fā)生了沖突，是司法實踐中存在一個優(yōu)先考慮主觀還是客觀的問題，即使是主觀主義，也只有等到行為人的行為表現(xiàn)出危險性，刑法處罰的是這種表征的危險性，但仍然以行為為依據(jù)?？陀^主義就認為，犯罪懲罰的基礎(chǔ)是行為客觀上侵犯了法益，主觀上有危險性，只有行為現(xiàn)實的侵害法益+行為人主觀上有責(zé)任=犯罪。

陳忠林教授針鋒相對的提出自己的觀點：張教授所認為的主觀主義者是“處罰行為人的危險性格，而不處罰客觀危害”，從犯罪本質(zhì)上講，犯罪是行為人的意志，而不是客觀上已經(jīng)或者可能造成的危害后果，從構(gòu)成上講是我們要爭論的是違法決定責(zé)任還是責(zé)任決定違法，從認定上來看，主觀主義主張只要實現(xiàn)行為人的意志，客觀主義的主張是看行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件。陳忠林教授認為自己不是主觀主義，因為在他看來，傳統(tǒng)的客觀主義也就是“結(jié)果無價值論”，那么現(xiàn)實危險產(chǎn)生的依據(jù)在哪？傳統(tǒng)的客觀主義對此沒有解釋。陳教授認為這個依據(jù)只能是行為人對主觀意志實現(xiàn)的程度，刑法的目的是禁止將這種消極的主觀意志變?yōu)楝F(xiàn)實，所以刑法是行為規(guī)范，主觀方面的內(nèi)容只有表現(xiàn)為現(xiàn)實危險性，才能定罪。

2.刑法究竟是行為規(guī)范還是裁判規(guī)范的爭論？

陳忠林教授認為：法律工作者和老百姓理解的法律是不一致的，即保護人民自由的依據(jù)到底是什么？因此社會需要行為規(guī)范，刑法就是社會規(guī)范。即使是裁判規(guī)范也必須依據(jù)行為規(guī)范來理解。認定犯罪只能是從主體，然后看其主觀方面，再看其侵犯的客體然后是客觀行為的表現(xiàn)，客觀歸罪是查明，屬于訴訟法上的概念而不是刑法學(xué)上的概念。其次，刑法中的“明知”絕對不是對結(jié)果的預(yù)見，而是行為人對自己行為各個要素的預(yù)見，包括行為與后果之間因果關(guān)系的“明知”，其認識本身是符合客觀規(guī)律的。目前，刑法學(xué)界對“明知”的內(nèi)容研究不夠深入，“明知”的意志方面基本也是沒有研究過。

  對此張明楷教授認為，二元價值的爭論是客觀主義內(nèi)部的爭論，沒有行為規(guī)范也是可以處罰犯罪的，但不能完全否認刑法行為規(guī)范的性質(zhì)，但刑法的作用并不僅僅在于預(yù)防犯罪，更注重對權(quán)利的保障。

   其次，犯罪發(fā)生后的過程和認定犯罪的過程是不一樣的，違反規(guī)則有可能不產(chǎn)生任何結(jié)果，有可能不必遵守，問題在于法學(xué)教育限定了犯罪的主觀方面，這是不必認定的，但是主觀方面的哪些因素對犯罪結(jié)果有影響是值得我們刑法學(xué)界來研究的。

3.對違法認識的爭議？

對違法的認識，兩位學(xué)者堅持了不同的觀點，陳忠林教授認為，違法是主客觀的統(tǒng)一，即違法的實質(zhì)是客觀危害，責(zé)任的實質(zhì)是主觀罪過。如果僅僅要求違法性認識的可能性，則會增大“故意”的范圍，如果僅僅認識到危害，不足以說明問題，認識不是后果，而是認識行為的能力。陳教授認為違法和責(zé)任嚴(yán)重誤導(dǎo)了世界人民，犯罪評價的標(biāo)準(zhǔn)和對象應(yīng)該是事實而不是主觀認識，主觀認識是定罪標(biāo)準(zhǔn)，不是評價標(biāo)準(zhǔn)。

對此，張明楷教授認為，違法就是對客觀法益的侵害。犯罪不需要有違法性認識，但一定要有違法性認識的可能性。其次，法益侵害是實質(zhì)違法，危害后果認識可能性是形式認識，是形式上的違法性。違法是客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，按照結(jié)果無價值論等同于客觀危害，按照行為無價值論，違法則無法解釋，法律法系中的“違法性”首先是違反其他法，其次才可能違反形式法律，所以，違法和責(zé)任是分開的，我國長期認為違反刑法即使犯罪，這種認識是不對的。

4.關(guān)于犯罪構(gòu)成的爭論？

首先兩位教授都認為多種犯罪論體系兼存對刑法的理論和實踐研究都是有利無弊的。我國一元論體系的時代已經(jīng)成為歷史，多元犯罪論體系時代已經(jīng)到來，但目前我國存在的多元犯罪論體系差異過大，不利于整合和實踐。
    在犯罪構(gòu)成上，張明楷教授認為犯罪論體系的基礎(chǔ)是違法和責(zé)任，，但違法和責(zé)任的區(qū)分是關(guān)鍵。傳統(tǒng)的四要件以主客觀為基礎(chǔ)，但僅僅是一個描述過程，并非是構(gòu)成要件中組成要素的評價，如年齡，身份等都是客觀的要素，不含有價值評判，即四要件的主客觀分類本身就是不合理的。有時候，一個行為符合了犯罪的四個構(gòu)成要件卻不能定罪，就是因為當(dāng)前刑法構(gòu)成要件中沒有融進責(zé)任要件。其次，我國通常理論和實踐中認為，符合犯罪構(gòu)成的四要件即構(gòu)成犯罪，但是對于危害不大的，不是犯罪，這是對傳統(tǒng)四要件的一個批判。此外，張教授最為反對的是從主體——主觀方面——客體——客觀方面的這一犯罪認定方式。責(zé)任是對違法性的譴責(zé)，針對的是具體已經(jīng)發(fā)生的事實，而不是從主觀方面來認定其是否符合犯罪構(gòu)成。主體需要考慮，但是僅僅是針對特殊預(yù)防時情節(jié)大小的考量。從主觀到客觀，是從責(zé)任到違法，這是很難叫人理解的。最后，張教授并不認為傳統(tǒng)的四要件已經(jīng)日落西山，只是站在實際案件的處理和理論知識理解的角度來看，三階層的構(gòu)成體系更有利。

陳忠林教授首先表明不贊成“犯罪成立的要件是評價性的，而不是描述性的”，其認為犯罪成立的表現(xiàn)在三個方面：第一，犯罪事實是客觀存在的；第二，犯罪成立要件是客觀存在的；第三，犯罪侵犯的客體是一定人和物的存在狀態(tài)。這三者都是客觀的，不需要有評價性的判斷，也不僅僅是描述性的。其次，刑法學(xué)上的行為并非一定是構(gòu)成犯罪的行為，其堅持客觀要件具體化，而不是主觀化。

5．關(guān)于犯罪構(gòu)成三要件和四要件的比較？

陳忠林教授在這個問題上認為每個體系都包含著合理的因素，其本人不贊成德日三四要件存在差別，而認為三四要件根本上就沒有差別，它們有基本相同的錯誤，也有相同的合理的成分和作用。首先，客觀上符合法律規(guī)定，這一點，三四要件沒喲區(qū)別，客體都是社會關(guān)系，一種現(xiàn)實的法益。其次是主體要件，責(zé)任的前提是行為人要有行為能力，這點上二者沒有區(qū)別。三要件能很好的解釋之所以為罪的原因，但是三四要件的共同缺點在于：百分之九十的法官不會應(yīng)用三四要件的原因是三四要件本身在司法實踐中是不可能用的。其次三四要件均把查明事實的過程當(dāng)成了認定犯罪的過程，這是嚴(yán)重錯誤的。

對此，張明楷教授爭辯認為，三四要件盡管具備一定的相同要素，但根本上是不相同的，法律反對法益侵害性，但并不是反對所有的法益侵害，而是反對類型化的法益侵害。三階層的區(qū)別在于知道哪些是違法的，“百分之九十的法官不用三階層”是因為百分之九十的案件都是典型案件，不必用任何構(gòu)成要件體系加以認定。具體案件中所謂的故意是對特定內(nèi)容的故意或者過失，當(dāng)然首先要證明查清犯罪事實，而不能依照主觀認定。

6.有關(guān)犯罪未完成時態(tài)問題的一些爭議？

陳忠林教授首先表明自己不是主觀主義者。但是在現(xiàn)有的理論范圍之內(nèi)，其認為自己是主觀主義者，只是現(xiàn)有的客觀主義甚至不知道什么是客觀。行為是主觀見之于客觀的東西，是主觀能動性；主觀如果能夠構(gòu)建客觀，就會造成危害?！靶谭ń剐袨槿藢⒄鏄尨蛘嫒说南敕ㄗ?yōu)楝F(xiàn)實”只要在這種思想的指導(dǎo)下，刑法的預(yù)防功能一般可以變?yōu)楝F(xiàn)實，在哲學(xué)上這就是具體危險性而不是抽象危險性。此外刑法不評價主觀見之于客觀的東西，在沒有意志以外的原因情況下，其想法可能變?yōu)楝F(xiàn)實危險性。

在未完成時態(tài)上，對于未遂，陳教授堅持現(xiàn)實危險性，對于著手犯罪，暫不展開犯罪行為有兩個標(biāo)準(zhǔn)：第一，客觀上，行為是法律所禁止的或者是法律不能作出合理解釋的；第二，主觀上，行為人有直接追求犯罪的目的。對于不能犯則是指按照個人意志，完全展開犯罪行為，由于客觀上不可能造成危害結(jié)果的發(fā)生而使得犯罪目的不能達到，在范圍上則表現(xiàn)為人的認識不能見之于客觀，自以為明知，實際上是不能見之于客觀的，盡管按其主觀內(nèi)容展開，但是不會造成危害后果。對于預(yù)備犯有兩個條件：第一，違反法律規(guī)定或者法律不能對行為人的行為作出合法的解釋；第二，主觀上，行為人具有階段性的目的。

張明楷教授認為在認識犯罪未完成時態(tài)問題上，陳忠林教授是徹底的主觀主義者。他認為，絕大多數(shù)社會中的預(yù)備犯不需要刑法的懲罰，但是預(yù)備犯的懲罰對某些特殊犯罪的預(yù)防具有很好的作用，例如對恐怖犯罪的懲罰，英國就明確規(guī)定，劫持航空器未遂者處15年以上的刑罰（英國的主觀主義色彩是很濃的），因此懲罰預(yù)備是對危害可能性的懲罰。

 在未完成時態(tài)上，對于不能犯未遂，張教授采取客觀主義，犯罪行為的著手是判斷行為有沒有緊迫現(xiàn)實危險，是未遂犯處罰的依據(jù)。其不同意抽象危險性，認為犯罪行為著手如果有現(xiàn)實危險性，當(dāng)然可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。對于不可罰的未遂犯，僅僅是對未遂不可罰，并不等于不可罰預(yù)備，在這點認識上，客觀主義的貫徹是沒有障礙的，迄今為止，我國刑法上基本堅持客觀主義。

總結(jié)：

陳忠林教授認為：首先現(xiàn)實危險性是行為人消極的主觀能動性，是行為人主觀見之于客觀的危險。其次，刑法是行為規(guī)范，是禁止行為人將其危險想法變成現(xiàn)實的規(guī)范。最后，關(guān)于犯罪構(gòu)成問題，其認為，由于犯罪是行為主體決定的，是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生或者未能抑制這中危害結(jié)果的發(fā)生，所以犯罪構(gòu)成的順序是從主觀到客觀，主觀要件內(nèi)容決定客觀行為。

 張明楷教授認為：首先討論主客觀主義只能在既有的概念下討論，客觀主義處罰的依據(jù)是客觀法益侵害，但不僅僅只依據(jù)法益侵害，只有具備了主觀可譴責(zé)性（即責(zé)任）才可能構(gòu)成犯罪。盡管有法益侵害的產(chǎn)生，但是沒有其他行為作出的可能性，則構(gòu)成不可罰的犯罪，所以犯罪具備的實質(zhì)要件為第一，法益被侵害；第二，刑法上是禁止，具有個人譴責(zé)性的存在，即存在法律上的個人責(zé)任。