法官是怎樣思考的？

　　記：孫老師，你曾談過(guò)法官大腦內(nèi)部的活動(dòng)與眾不同，法官具有獨(dú)特的職業(yè)思維，能否具體來(lái)談?wù)劊?/span>

　　孫：的確，嚴(yán)格意義上的法官與普通人在很多方面有區(qū)別，比如法官的權(quán)力職責(zé)、行為舉止、禮儀服飾等，這些區(qū)別當(dāng)中最重要的、也是最容易被忽略的，莫過(guò)于大腦活動(dòng)的差別。職業(yè)思維各具特色，我們知道醫(yī)生在自己的診所見(jiàn)到一位客人進(jìn)來(lái)，他可能會(huì)假設(shè)這個(gè)客人是有病的。因?yàn)檫@樣的思維定勢(shì)對(duì)就診的人而言不僅沒(méi)有害處，而且還有利于醫(yī)生保持高度認(rèn)真的態(tài)度對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格檢查?？墒且粋€(gè)刑事法官在法庭上見(jiàn)到一位刑事被告人（或被指控的犯罪嫌疑人），法官?zèng)Q不能象醫(yī)生那樣，因?yàn)槟敲礃拥乃季S假設(shè)不僅有害于被告人的人權(quán)，也不利于法官保持中立、公正地進(jìn)行判斷。法官應(yīng)當(dāng)假設(shè)被告人無(wú)罪。甚至一個(gè)民事法官在見(jiàn)到一位民事被告人時(shí)應(yīng)當(dāng)假設(shè)他無(wú)民事過(guò)錯(cuò)、無(wú)責(zé)任，這樣才能保證不先入為主。這就是說(shuō)，法官的職業(yè)思維有獨(dú)特之處。

　　法官的思維是職業(yè)思維，是根據(jù)職業(yè)的專(zhuān)門(mén)邏輯進(jìn)行的，它不同于大眾的生活邏輯。所以英國(guó)一位與海瑞同時(shí)代的著名法官柯克曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法官具有的是“技術(shù)理性”（artificial reason），而普通人具有的是“自然理性”（natural reason）。這種獨(dú)特的思維是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的。

　　我把法官的思維特征概括為以下六個(gè)方面：第一，運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷；第二，法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯；第三，法官的思考遵循“向過(guò)去看”的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥；第四，注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感、情理等因素；第五，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”；第六，判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

　　這六個(gè)方面對(duì)于法官來(lái)說(shuō)是職業(yè)素養(yǎng)之一，也是本行的基本功。對(duì)于行外人士而言，了解法官思維特點(diǎn)，給予法官工作更多的理解，減少對(duì)司法的干預(yù)、指責(zé)和誤解，也很重要。

　　記：法官用大眾語(yǔ)言不是更貼近人民群眾嗎？

　　孫：法官這個(gè)角色不像政府行政官，它并沒(méi)有貼近民眾的必要。相反，法官是專(zhuān)業(yè)官吏，是職業(yè)化的人員，他們應(yīng)當(dāng)與民眾相對(duì)隔離才對(duì)。這種隔離也包括專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言形成的“專(zhuān)業(yè)槽”。否則花那么多本錢(qián)讓法學(xué)院來(lái)培養(yǎng)法律職業(yè)人員干嘛？讓想當(dāng)法官的人到居委會(huì)或村委會(huì)深入生活以后再自學(xué)法律，豈不是大大降低人才培養(yǎng)成本嗎？

　　記：法官以法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行思維有什么的意義？

　　孫：法律是一種專(zhuān)門(mén)的技藝，法言法語(yǔ)是這個(gè)專(zhuān)門(mén)技藝中的最基本的要素，是法官區(qū)別于其他人的“基本功”。法言法語(yǔ)具有兩個(gè)功能，一是交流功能，二是轉(zhuǎn)化功能，三是阻隔功能。當(dāng)我們?cè)谝粋€(gè)律師事務(wù)所見(jiàn)到一位當(dāng)事人向律師述說(shuō)案情時(shí)，他花了2個(gè)小時(shí)仍然令接待律師“丈二和尚摸不著頭腦”，相反，一位律師將案情向法官陳述時(shí)，只需要幾分鐘的時(shí)間就使律師與法官交流雙方都抓住了要害。這說(shuō)明使用法言法語(yǔ)進(jìn)行交流，能夠促進(jìn)交流與溝通，能夠使?fàn)幷擖c(diǎn)快速凸現(xiàn)。

　　所有的社會(huì)問(wèn)題，不論它們來(lái)自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語(yǔ)轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題進(jìn)行分析判斷。比如，“110報(bào)警臺(tái)接到懶漢請(qǐng)求幫助買(mǎi)早餐”事件，大眾與媒介眾說(shuō)紛紜不一而終。民警對(duì)該不該為懶漢送早餐的問(wèn)題也有不同看法，但都不具有說(shuō)服力。這是一個(gè)普通的社會(huì)問(wèn)題，似乎與法律問(wèn)題無(wú)關(guān)，但是，如果要解決這個(gè)問(wèn)題，通過(guò)法律語(yǔ)言轉(zhuǎn)化，則問(wèn)題就很清楚，它是可以解決的。我們把它“翻譯”成法律語(yǔ)言就是——110報(bào)警臺(tái)是國(guó)家機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)；一切國(guó)家機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)在成立之日起均必須有明確的職權(quán)與職責(zé)，所謂“無(wú)法律授予權(quán)則無(wú)行政權(quán)力”，即使你國(guó)家機(jī)關(guān)做好事的權(quán)力，也必須是有法律授權(quán)的。而110報(bào)警臺(tái)在成立之時(shí)因“為人民服務(wù)”的政治熱情沖淡了依法行政的法治觀念，以“有求必應(yīng)”、“有難必幫”“有險(xiǎn)必救”等“四必”口號(hào)代替了法律對(duì)職權(quán)職責(zé)的界限劃定。至此，問(wèn)題的關(guān)鍵就很清楚了，要解決問(wèn)題，也就有了突破口。這就是法律語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化功能。

　　不僅是普通社會(huì)問(wèn)題，甚至連不容易或不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化的政治問(wèn)題，也完全可能地被轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題而提交法院解決。兩個(gè)政治家為了統(tǒng)計(jì)選舉票數(shù)發(fā)生爭(zhēng)議，居然不是采用用非常規(guī)的政治手段開(kāi)展斗爭(zhēng)，而是采取法庭程序讓法官來(lái)判斷。托克維爾曾敏銳地指出，在美國(guó)幾乎所有重大的政治問(wèn)題都被轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題而交由法院審理。

　　法律語(yǔ)言還起到阻隔非專(zhuān)業(yè)的思考，排斥法律外因素的干擾。法律的發(fā)展日益與道德和政治因素相疏離，這主要是由于專(zhuān)業(yè)化程度的提高，而法律活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)化又取決于一種專(zhuān)門(mén)的技術(shù)知識(shí)的形成。所以我們說(shuō)法律與法律活動(dòng)就會(huì)較少受到社會(huì) 生活的波動(dòng)而激烈變化，而受法律團(tuán)體內(nèi)的話語(yǔ)實(shí)踐的制約；即使有變化，法律現(xiàn)有的知識(shí)傳統(tǒng)和實(shí)踐傳承也會(huì)使法律和法律活動(dòng)保持相當(dāng)大的連續(xù)性。大眾話語(yǔ)帶有情緒化、泛道德化和大眾化的傾向，而職業(yè)話語(yǔ)式的法律解釋則顯露了理性化、形式化、職業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語(yǔ)匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。比如過(guò)去刑事案件判決書(shū)中常常有“不殺不足以平民憤”就是一例。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺傄苑蓛?nèi)在的邏輯與語(yǔ)匯的使用為標(biāo)志。顯然它可以阻隔大眾話語(yǔ)的介入。

　　不懂得運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)就不配為法官。雖然我們不必強(qiáng)求今天中國(guó)所有的法官都象大陸法系的法官那樣在法學(xué)院開(kāi)始訓(xùn)練“原理性思維”（盡管這樣的要求是合理的），但是，至少，法官應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)用法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考、表達(dá)和判斷。今天中國(guó)的法官與律師當(dāng)中，仍然存在不習(xí)慣于運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)“講話”，可能還存在不屑于這樣做——在社會(huì)中混摸滾爬多年后“俗”慣了——的情形，或者是羞于這樣做——因?yàn)槟承┤瞬⒉灰月殬I(yè)專(zhuān)門(mén)化為榮——的多種情形。

　　記：你說(shuō)法官只在程序中思考，難道法官在下班回家路上就不思考了嗎？

　　孫：通過(guò)程序進(jìn)行思考，是指程序在思維中占居優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。比如說(shuō)，足球“黑哨”事件爭(zhēng)論期間所有關(guān)注此問(wèn)題的人都在思考一個(gè)實(shí)體問(wèn)題——足球裁判員究竟是否構(gòu)成犯罪，或構(gòu)成什么罪。而以法官為代表的法律人應(yīng)當(dāng)怎樣思考呢？他們應(yīng)當(dāng)考慮一個(gè)程序問(wèn)題——這個(gè)令人發(fā)指的“黑哨”事件有沒(méi)有法律程序可以將其納入正規(guī)調(diào)查，那么誰(shuí)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)啟動(dòng)法律調(diào)查程序的按紐？某些行政官說(shuō)“我們認(rèn)為有必要讓司法介入的時(shí)候一定會(huì)讓司法介入的”，這種話似乎暗示著國(guó)家司法大權(quán)掌握在他們少數(shù)人手中。去年底有關(guān)媒體讓我談看法，我說(shuō)應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)來(lái)啟動(dòng)調(diào)查程序的按紐。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)可以主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查，這一點(diǎn)不同于法院。事實(shí)上，最高檢察院已于4月12日發(fā)布決定將“黑哨”納入檢察調(diào)查程序（至于該法律解釋把“黑哨”定性為商業(yè)受賄罪，是否有未經(jīng)正當(dāng)程序調(diào)查而提前作出認(rèn)定的先入為主之嫌，則另當(dāng)別論）。這就是我們所謂通過(guò)程序進(jìn)行思考的特點(diǎn)。

　　法官通過(guò)程序進(jìn)行思考，還指法官在法律意義上的有效思考只能通過(guò)程序。因?yàn)檎?dāng)法律程序中存在著“對(duì)立面”設(shè)置和“作繭自縛”程序自治效應(yīng)。兩造競(jìng)爭(zhēng)、封閉思考就是為了排斥任意性，排斥非法律因素的干擾，促進(jìn)理性選擇，形成法官穩(wěn)妥的結(jié)論。因此法律思維的重要特點(diǎn)就是法官習(xí)慣于在兩造對(duì)簿公堂的狀態(tài)下聽(tīng)取不同意見(jiàn)，取得“兼聽(tīng)則明”的效果。而這種“兼聽(tīng)則明”的效果是指從對(duì)立的意見(jiàn)當(dāng)中找到最佳解決方案，通過(guò)程序中的解釋與論證使之成為具有規(guī)范效力的共識(shí)或決定，這種效果并非任何人都可以領(lǐng)會(huì)的中庸之道，也不是無(wú)原則的妥協(xié)而形成的所謂“平衡”。

　　記：我們的時(shí)代是改革的時(shí)代，我們的時(shí)代偉人告訴我們要“面向未來(lái)”，如果法官像你所說(shuō)的那樣向“過(guò)去看”，求穩(wěn)妥，不是太保守了嗎？

　　孫：法官對(duì)待法律問(wèn)題也好，對(duì)待社會(huì)問(wèn)題也好，其態(tài)度是保守的。我們不能強(qiáng)求法官像行政官或改革家那樣預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)計(jì)未來(lái)，過(guò)于激進(jìn)地思考問(wèn)題。這是因?yàn)椋阂磺幸?guī)則都是昨天制定的，一切案件都是昨天發(fā)生的。我們從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)過(guò)明天制定的法律和明天發(fā)生的案件。

　　為了闡明法官的保守性，許多思想家甚至把法官看作是法律借以說(shuō)話的嘴巴。許多著名思想家都曾有過(guò)類(lèi)似的觀點(diǎn)。西塞羅的《論法律》第3章第122節(jié)：“官員只是說(shuō)話的法律?！笨瓶司羰吭诳栁陌讣姓f(shuō)：“法官是說(shuō)話的法律”。18世紀(jì)有句法律格言說(shuō)“國(guó)王只不過(guò)是執(zhí)行中的法律”。孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過(guò)是講法律的嘴，僅是被動(dòng)物，沒(méi)有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格?！痹诿绹?guó)，大法官馬歇爾重述了這番話，他把法官說(shuō)成“只是法律的代言人”，不能隨意行事。判例制國(guó)家遵循先例的原則被當(dāng)作是尊敬前輩、傳承經(jīng)驗(yàn)的最好方式。有句格言說(shuō)“老路是安全的路”（拉丁文為Via antiqua via est tuta. 英文為T(mén)he oldway is the safe way）就是指這個(gè)意思。法官的保守性格與法律家遵循既定規(guī)則的“教義式”的職業(yè)思維特點(diǎn)有關(guān)，因而它恰恰與法律內(nèi)在的品質(zhì)——穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。法官的這種保守或穩(wěn)妥有時(shí)還表現(xiàn)為遵循業(yè)已形成的傳統(tǒng)價(jià)值，因而，其思維總是向過(guò)去看，不求激進(jìn)，甚至還表現(xiàn)為比較保守。

　　的確，在我們國(guó)家存在著要求法官面向未來(lái)、具有改革精神的傾向。80年代后期至90 年代初，要求法官“積極地為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航”，有的涉及改革案件的案件，要求法官“沖破法律禁區(qū)”。有的地方領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法官的微詞是“本本主義”、“教條主義”、“機(jī)械主義”。這就涉及一個(gè)問(wèn)題——如果認(rèn)識(shí)法官思維與政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展步伐不合拍？在法治國(guó)家，人們基本上都不指望法官成為革命家，或激進(jìn)的改革者。有人分析說(shuō)，這與法官在任命之前的長(zhǎng)期的律師經(jīng)歷有關(guān)，到了他們成為中年或老年的時(shí)候擔(dān)任法官，這種工作經(jīng)驗(yàn)把他們塑造成了一個(gè)墨守成規(guī)的行業(yè)。這對(duì)于一個(gè)要健步發(fā)展的民族來(lái)說(shuō)，是一種必要的調(diào)節(jié)器和安全閥。其實(shí)法官就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這種法律教條主義，法律本本主義。行政官或政治家應(yīng)當(dāng)給法官一定的自治性，包括給他們思維的自由空間，這就叫做司法獨(dú)立。

　　記：你曾經(jīng)談到有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無(wú)家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這里涉及合理不合法的問(wèn)題，這類(lèi)情形是比較多見(jiàn)的。

　　孫：是的。我們不必糾纏于這一個(gè)案之中，它或許是一個(gè)有良好社會(huì)效果的判例。但是，我們應(yīng)當(dāng)批評(píng)這種思維方式。這種思維方式從東漢引經(jīng)入獄以來(lái)，已綿延傳承了幾千年，至今現(xiàn)代中國(guó)法官仍然這樣思考，那么還有什么法治目標(biāo)可言呢？許多行外人士，包括地方領(lǐng)導(dǎo)，甚至法官本人，都會(huì)以目的合情、結(jié)果合理作為曲法裁判、違法裁判的檔箭牌。殊不知這個(gè)可愛(ài)又可恨的“情”字與“理”字，就是它阻礙了中國(guó)法治達(dá)千年之久。

　　記：那么，法官究竟應(yīng)該怎樣處理情理與邏輯、合理與合法的關(guān)系？

　　孫：法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地對(duì)待情感、情理等因素，原則上講法官應(yīng)當(dāng)在注重縝密的法律邏輯的前提下，再考慮情理與情感。通常來(lái)講，強(qiáng)調(diào)法官堅(jiān)持三段論推理的邏輯主要是基于這樣的必要：對(duì)法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當(dāng)對(duì)決定理由進(jìn)行說(shuō)明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論是出自理性的，即具有了說(shuō)服力。法律推論不可能得出“放之四海而皆準(zhǔn)”的必然結(jié)論。因此，法律決定的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自由地進(jìn)行對(duì)抗性議論的程度。

　　我國(guó)有兩句相互矛盾的俗話叫“法本原情”和“法不容情”，它們顯然是法與“情”之間復(fù)雜關(guān)系的寫(xiě)照。這里的“情”至少有三層意思，一是指情感，它是與邏輯相對(duì)的概念；二是指道德意義上的“情理”，日本學(xué)者滋賀秀三將它作“常識(shí)性的正義衡平感覺(jué)”解；三是指與法律相對(duì)應(yīng)的“事實(shí)”，接近于“情節(jié)”一詞。法律與道德在中國(guó)的過(guò)于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進(jìn)而法律事業(yè)落后。

　　雖然法律思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)。因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感。法律家也擁有情感并捍衛(wèi)情感，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下來(lái)謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問(wèn)題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中并非完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說(shuō)服夏洛克（在多數(shù)人在情感上都會(huì)憎恨他并希望他敗訴）放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了邏輯與情感。但是如果讓包拯或海瑞或前面那位女法官來(lái)審理此案，他們或許只考慮這樣的道德家式的推論：安東尼奧是君子，夏洛克是小人；情理決不容忍小人得逞；所以，“應(yīng)當(dāng)”判君子安東尼奧勝訴。盡管結(jié)果相同，然而案件解決過(guò)程中幾乎沒(méi)有法律的影子。所以我們要批評(píng)這種傳統(tǒng)中國(guó)道德家式的法官思維。

　　法律家的專(zhuān)業(yè)邏輯與大眾的生活邏輯之不同，還在于思維中的情感因素的份量。之所以需要程序，就是為了克服管理與決定的人情化。在中國(guó)法院向媒 體公開(kāi)庭審全過(guò)程這一好現(xiàn)象的背后，可能隱藏著另一個(gè)問(wèn)題，這就是：如何確保對(duì)話性論證的環(huán)境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證“。

　　記：如果法官只局限于程序中的“真”，不追求事實(shí)上的“真”，會(huì)不會(huì)有不求窮盡之嫌，以至造成事實(shí)不清、辦成錯(cuò)案的可能？

　　孫：法官坐堂問(wèn)案探求事實(shí)真相不同于科學(xué)家探索真理，因?yàn)榭茖W(xué)家探索真理不受程序時(shí)間與空間的限制，他可以用無(wú)限的時(shí)間，他去世后有他的學(xué)生繼續(xù)探索，他學(xué)生去世后，由他學(xué)生的學(xué)生繼承實(shí)驗(yàn)，他可以在實(shí)驗(yàn)室，也可到太空中。法律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的。我們所謂“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則中的“事實(shí)”并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)和真相，而是經(jīng)過(guò)程序重構(gòu)的事實(shí)。吉爾茲說(shuō)：“它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類(lèi)的事物而構(gòu)設(shè)出來(lái)的，總之是社會(huì)的產(chǎn)物”。職業(yè)邏輯與大眾邏輯的矛盾最典型地反映在對(duì)程序內(nèi)外的“真”的理解上。

　　在生活中，大眾總是希望看清真相，這與科學(xué)家探索真理是相同的。因此行外人士就會(huì)指責(zé)法官說(shuō)怎么搞的，這樣的小案件連事實(shí)都搞不清楚？還辦錯(cuò)案子。其實(shí)行外人士對(duì)法官不理解，因?yàn)榉ü俨豢赡芟窨茖W(xué)家或偵探那樣去主動(dòng)取證，去搞清案情真相。法官的主要任務(wù)是對(duì)程序內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行審查判斷。

　　記：法官的判斷結(jié)論為什么總是非此即彼，法官多一點(diǎn)政治家思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)不好嗎？

　　孫：有個(gè)寓言式的笑話，說(shuō)兩個(gè)老太太為一只母雞的所有權(quán)而訴諸法院。審判該案的法官考慮到兩個(gè)老太太為一只母雞糾纏了這么久，費(fèi)了那么多心血，覺(jué)得太可憐。于是在一次上班途經(jīng)菜場(chǎng)時(shí)靈機(jī)一動(dòng)，買(mǎi)了一只母雞送給了原告，最后了結(jié)了這個(gè)案件。這里值得思考的是：法官的職責(zé)是什么？?jī)H僅是平息糾紛嗎？如果是，那么有一個(gè)政府就可以應(yīng)付，還需要法院、法庭和法官干嘛？法院、法庭和法官應(yīng)當(dāng)是對(duì)是與非、對(duì)與錯(cuò)、曲與直進(jìn)行判斷，這是法官的重要職責(zé)，也是區(qū)別于行政官的重要特征。沒(méi)有這樣的判斷之前，就進(jìn)行行政官式的或稱(chēng)“和事佬式”的解紛，等于法官在偷工減料，或者說(shuō)是偷懶。

　　想到這里，我們有必要對(duì)中國(guó)調(diào)解制度作一點(diǎn)評(píng)論。調(diào)解固然有良好的效果，但是調(diào)解應(yīng)當(dāng)建立在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上，未經(jīng)事實(shí)判斷，基本事實(shí)不清的情況下追求當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，的確有違法官工作性質(zhì)。圣經(jīng)中有個(gè)故事，說(shuō)兩個(gè)婦女均自稱(chēng)該嬰兒為自己所生而訴致所羅門(mén)王，所羅門(mén)王假裝欲將孩子劈成兩半讓她們各取一半。結(jié)果真實(shí)的母親急忙放棄要求，以成全嬰兒的性命，真假母親遂明。所羅門(mén)王只能將孩子判給一方，而不可能模棱兩可地搞權(quán)衡。如果讓我們中國(guó)的某些法官來(lái)審理，則可能出現(xiàn)“每人撫養(yǎng)半個(gè)月”的判決。

　　波斯納曾說(shuō)過(guò)，法官的判決總是會(huì)傷害一方而有利于另一方，醫(yī)生一般不會(huì)以犧牲他人來(lái)幫助另一人。因此程序中或多或少的對(duì)抗性就要求法官搞“一刀切”。訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，權(quán)利義務(wù)對(duì)半承擔(dān)的說(shuō)法在社會(huì)上十分自然，但在法庭上卻是純粹荒謬的理論。因此它“有時(shí)還使得公平也似乎受法律游戲規(guī)則的擺布”。這是因?yàn)榉杀仨殞?duì)許多不允許妥協(xié)的問(wèn)題作出決定。

　　英國(guó)法學(xué)家韋德對(duì)此曾有過(guò)名言：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)則和原則中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官與行政官的思維方式是完全不同的，法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經(jīng)驗(yàn)式的，是權(quán)宜之計(jì)。

　　在許多場(chǎng)合，妥協(xié)是可能的，但是損失也是嚴(yán)重的——這就是使法律規(guī)定所具有的確定性毀于一旦。法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法來(lái)適用于一切情況。因此法官的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是非此即彼、黑白分明的。