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張丹丹 刑庭 曾嬌艷 一、案情 公訴機(jī)關(guān)：寧波市海曙區(qū)人民檢察院 被告人：徐某、王某 2006年4月被告人徐某通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式收購(gòu)寧波某貿(mào)易有限公司，注冊(cè)資金共3 000萬(wàn)元，其中徐某出資2 400萬(wàn)元，占股份80%，公司性質(zhì)為有限責(zé)任公司。后因該貿(mào)易有限公司未參加年檢，于2008年11月18日被寧波市工商行政管理局吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 2006年6月至2008年4月期間，被告人徐某作為寧波某貿(mào)易有限公司的法定代表人，為收購(gòu)位于寧波市某區(qū)A街28號(hào)等處的房產(chǎn)，用于出租給某商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)超市，承諾以月利率1.5至9分作為回報(bào)，以該貿(mào)易有限公司名義向安某、蔡某等75人募集資金65 902.65萬(wàn)元，歸還本金及利息18 011.9535萬(wàn)元,其余47 890.6965萬(wàn)元未歸還。另查明，下列房產(chǎn)屬于該貿(mào)易有限公司所有： 1．寧波某貿(mào)易有限公司名下的房產(chǎn)25套，建筑面積共計(jì)16000.22平方米，分別為：A街28號(hào)（1-215）（1-234），A街28號(hào)（1-235）-（1-240），A街28號(hào)（2-2）（2-5）（2-9），A街28號(hào)（2-10）（2-11）（2-16）（2-17），A街28號(hào)（2-54），A街28號(hào)（2-55），A街28號(hào)（2-58），A街28號(hào)（2-60），A街28號(hào)（2-61），A街28號(hào)（2-64）（2-71），A街28號(hào)（2-68）（2-72）（2-77），A街28號(hào)（2-70），A街28號(hào)（2-86），A街28號(hào)（2-87）（2-88），A街26號(hào)（1-173），A街28號(hào)（1-204）（1-214），A街28號(hào)（1-241）（1-248），A街28號(hào)（2-14）（2-15）（2-19），A街28號(hào)（2-22）（2-25）（2-44），A街28號(hào)（2-34）（2-35）（2-38）（2-40）（2-46）（2-48），A街28號(hào)（2-43），A街28號(hào)（2-69），A街28號(hào)（2-75），A街28號(hào)（36-3）（1-137），A街32號(hào)（1-141）。 2．徐某名下房產(chǎn)21套，建筑面積共計(jì)985.31平方米，分別為：B街97弄1號(hào)（1-183），B街97弄2號(hào)（1-182），B街97弄3號(hào)（1-181），B街109弄4號(hào)（1-88），B街109弄5-1號(hào)（1-153），B街109弄8號(hào)（1-84），B街109弄28號(hào)（1-53），B街109弄40號(hào)（1-27），B街109弄58號(hào)（1-64），B街109弄106號(hào)（1-35），B街109弄112號(hào)（1-18），B街109弄114號(hào)（1-22），B街109弄60號(hào)（1-66），B街109弄62號(hào)（1-67），B街109弄64號(hào)（1-74），B街97弄21號(hào)（1-203），B街109弄9號(hào)（1-147），B街109弄17號(hào)（1-143），C街36號(hào)-131號(hào)（1-30），C街12號(hào)-50號(hào)（1-23），C街12號(hào)-34號(hào)（1-47）。 3．錢(qián)某名下房產(chǎn)2套，建筑面積共計(jì)51.14平方米，分別為：B街109弄94號(hào)（1-47），C街12-44（1-26）。 4．徐某名下房產(chǎn)14套，建筑面積共412.49平方米，分別為：B街109弄22號(hào)（1-59），B街109弄70號(hào)（1-79），B街109弄74號(hào)（1-83），B街109弄78號(hào)（1-87），B街109弄86號(hào)（1-73），B街109弄110-2號(hào)（1-19），C街12-38號(hào)（1-29），C街12-47號(hào)（1-17），D巷29-1號(hào)（1-16），B街97弄7號(hào)（1-177），B街109弄20號(hào)（1-61），B街109弄42號(hào)（1-29），B街109弄54號(hào)（1-60），B街109弄108號(hào)（1-33）。 5．王某名下房產(chǎn)7套，建筑面積共230.34平方米，分別為：B街97弄6號(hào)（1-178），B街97弄13、14號(hào)（1-168）（1-169），B街97弄16號(hào)（1-166），A街28號(hào)（1-174），B街109弄14號(hào)（1-78），B街109弄2號(hào)（1-112），B街109弄26號(hào)（1-55）。 6．錢(qián)某名下房產(chǎn)2套，建筑面積370.46平方米，分別為：A街18號(hào)（1-188）、（1-189）房屋。 2006年3月至2008年5月，被告人王某單獨(dú)或伙同柳某（已判刑）為獲取高額息差，承諾以月利率1至3分作為回報(bào)，以個(gè)人名義向陳某、李某、金某、吳某等20人募集資金共計(jì)人民幣2 945.5萬(wàn)元，后以高息出借給徐某等人。被告人王某和柳某僅歸還被害人借款本息合計(jì)1 645.85萬(wàn)元，其余1 299.65萬(wàn)元未歸還。 二、審判 公訴機(jī)關(guān)指控被告人徐某作為寧波某貿(mào)易有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，違反國(guó)家金融管理制度，非法吸收公眾存款，數(shù)額巨大；被告人王某違反國(guó)家金融管理制度，非法吸收公眾存款，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。提請(qǐng)本院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十六條之規(guī)定，依法判處。 被告人徐某對(duì)起訴書(shū)指控的主要犯罪事實(shí)無(wú)異議，但辯稱(chēng)其非法吸收公眾存款的目的是為了寧波某貿(mào)易有限公司收購(gòu)A街28號(hào)的房產(chǎn)，然后出租給某商場(chǎng)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，因金融危機(jī)銀行無(wú)法按期放貸導(dǎo)致資金鏈斷裂。對(duì)于具體的借款及還款金額希望法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法判決。其目前所擁有的房產(chǎn)能夠全額清償債務(wù)，希望法院能從輕處罰。 被告人徐某的辯護(hù)人對(duì)起訴指控的罪名無(wú)異議，但認(rèn)為被告人徐某具有以下酌情從輕處罰的情節(jié)：1.被告人徐某向本案被害人所借款項(xiàng)主要用于收購(gòu)本市某區(qū)A街28號(hào)等處的房產(chǎn)，屬于合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2.被告人徐某認(rèn)罪態(tài)度好，為挽回被害人損失作出最大努力。3.起訴書(shū)指控徐某向陳某借款130萬(wàn)元，因陳某與徐某于2008年3月28日簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，且經(jīng)寧波仲裁委員會(huì)裁決確認(rèn)該債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，并已進(jìn)入執(zhí)行階段。因此陳某的130萬(wàn)元借款不應(yīng)認(rèn)定為本案犯罪數(shù)額。4.起訴書(shū)指控徐某向程某、丁某借款2 000萬(wàn)元，系委托某銀行支行定向放貸，性質(zhì)系委托貸款，屬于合法的民事借貸關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為本案犯罪數(shù)額，但可以納入本案統(tǒng)一分配。 被告人王某對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議,但認(rèn)為其認(rèn)罪態(tài)度好,而且會(huì)積極籌款歸還被害人,要求法院從輕處罰。 被告人王某的辯護(hù)人對(duì)起訴書(shū)指控的罪名及犯罪數(shù)額無(wú)異議，但認(rèn)為王某與柳某共同借款部分，因雙方約定該部分借款由柳某負(fù)責(zé)歸還，因此請(qǐng)法院督促柳某能盡早歸還這些共同借款部分。被告人王某認(rèn)罪態(tài)度好，能積極配合司法機(jī)關(guān)說(shuō)明犯罪所得去向，社會(huì)危害性不大，希望法院能酌情從輕處罰。 寧波海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：寧波某貿(mào)易有限公司違反國(guó)家規(guī)定，向社會(huì)不特定公眾非法募集資金達(dá)6.59億余元，數(shù)額巨大，且造成被害人4.7億余元的經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，被告人徐某作為寧波某貿(mào)易有限公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人王某以獲取非法利益為目的，違反國(guó)家金融管理制度，單獨(dú)或伙同他人向社會(huì)不特定公眾非法募集資金2 900余萬(wàn)元，數(shù)額巨大，且造成被害人1 200余萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。公訴機(jī)關(guān)指控兩被告人的罪名成立。鑒于被告人徐某募集資金用于擴(kuò)大本單位的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，目前寧波某貿(mào)易有限公司被查封的房產(chǎn)可以抵償被害人部分經(jīng)濟(jì)損失，被告人徐某能自愿認(rèn)罪，因此對(duì)其可以酌情從輕處罰。被告人王某能自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰，辯護(hù)人就此提出的辯護(hù)意見(jiàn)可予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條、第六十四條，對(duì)被告人王某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條第一款、第六十四條之規(guī)定判決被告人徐某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元。被告人王某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。對(duì)各被告人的違法所得予以追繳。責(zé)令各被告人退賠被害人的經(jīng)濟(jì)損失。 三、評(píng)析 為了搞活市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，國(guó)家允許民間借貸與募集資金的活動(dòng)。法律規(guī)定，“建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)”，民間借貸行為屬合法之列，前提是只要民間借貸利率在超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍以下即可。鑒于此，本案在審理過(guò)程中，對(duì)于被告人徐某以寧波某貿(mào)易有限公司所有的房產(chǎn)作抵押，向被害人借款，約定利率未超過(guò)銀行利率的四倍，該部分抵押借款合同是否有效，有抵押擔(dān)保的借款金額是否作為非法吸收公眾存款罪的犯罪金額認(rèn)定，存在以下不同的處理意見(jiàn)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的主要特征在于向不特定公眾借款從而擾亂金融秩序。但是作為善意的出借人，履行了謹(jǐn)慎注意義務(wù)，大多數(shù)抵押借款合同經(jīng)過(guò)了公證，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。當(dāng)被告人因?yàn)槠涿耖g融資行為被定性為非法吸收公眾存款罪，則善意出借人與被告人之間的借款合同無(wú)效，抵押擔(dān)保合同也無(wú)效，這樣不僅出借人的利息得不到保障，而且不能享有優(yōu)先受償權(quán)。由作為善意相對(duì)方的借款人對(duì)被告人的犯罪行為買(mǎi)單是極不公平的。目前理論界對(duì)該罪名的設(shè)立、認(rèn)定上都存在一定的爭(zhēng)議，對(duì)提供抵押擔(dān)保的借款系集資款無(wú)明確規(guī)定。因此從考慮保護(hù)合法債權(quán)人的角度，應(yīng)認(rèn)定抵押借款合同有效。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與合法的民間借貸存在本質(zhì)區(qū)別。本案符合非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征，對(duì)于被告人非法吸收公眾存款罪的犯罪行為應(yīng)從整體上把握，不能將設(shè)有抵押擔(dān)保的借款行為從被告人的非吸行為中割裂出來(lái)，不能因被告人向被害人借款時(shí)提供了抵押擔(dān)?；虮ＷC擔(dān)保而認(rèn)定該借款合同合法有效，并將其借款數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除。 我們贊同后一種觀點(diǎn)。首先從法益上分析，罪與非罪的根本區(qū)別在于刑法所保護(hù)的法益是否受到了侵害，或者具有受到侵害的可能性。本案被告人徐某作為寧波某貿(mào)易有限公司的法定代表人，以購(gòu)買(mǎi)A街第28號(hào)房屋用于出租給某商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的名義，以提高借款利率做誘餌，向75名不特定公眾募集資金6.5億元，且造成4.7億元尚未歸還的嚴(yán)重后果，完全達(dá)到了侵害金融秩序的程度，符合非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征。 其次，非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益是金融秩序，雖然非法吸收公眾存款行為與民間借貸行為在形式上具有一定的相似性，但要達(dá)到侵害金融秩序的程度，則前者必然表現(xiàn)出借貸行為的非法性與借貸對(duì)象廣泛性的特征。唯有如此，才能達(dá)到擾亂國(guó)家金融秩序的程度。如果實(shí)施民間借貸行為未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，擾亂了國(guó)家金融秩序，則就超出了民間借貸的范疇，演化為非法吸收公眾存款罪。本案被告人以提高借款利率做誘餌，向75名不特定公眾募集資金6.5億元，其行為已不符合一般借貸行為的特征。 第三、從被告人的主觀故意上分析，其所有的借貸行為都是在企圖通過(guò)非法吸收公眾存款來(lái)營(yíng)利這一主觀目的的支配下完成的。雖然本案被告人一部分借貸行為設(shè)有抵押擔(dān)保，一部分借貸沒(méi)有設(shè)定抵押擔(dān)保，但是我們?cè)谡J(rèn)定犯罪事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)把每一筆非法募集資金的行為看成被告人同一故意內(nèi)容支配下實(shí)施的行為，而不能將其單獨(dú)割裂開(kāi)來(lái)，把其中設(shè)有擔(dān)保且沒(méi)有超過(guò)銀行利率的四倍借款金額從犯罪金額中扣除。 最后，有必要指出的是，將借款人與被告人之間的借款合同認(rèn)定為無(wú)效，抵押擔(dān)保合同也無(wú)效，這樣不僅出借人的利息得不到保障，而且不能享有優(yōu)先受償權(quán)，作為善意相對(duì)方的借款人不得不為被告人的犯罪行為買(mǎi)單，這個(gè)矛盾該如何解決？我們認(rèn)為，這其實(shí)是一個(gè)涉及到懲罰犯罪與保障被害人權(quán)益之間如何求得平衡的問(wèn)題，也是一個(gè)單純運(yùn)用刑事法律無(wú)法解決的問(wèn)題。事實(shí)上，我們所受理的徐某非法吸收公眾存款案在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的寧波地區(qū)并不是個(gè)案，而是多發(fā)性案件中的一個(gè)。該類(lèi)案件的多發(fā)，有其特定的根源。在民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的浙江地區(qū)，民間融資非常普遍。這類(lèi)行為一般通過(guò)提高利率等手段，將大量的社會(huì)閑散資金集中到少數(shù)單位或者個(gè)人手中．造成這部分資金失控，不利于國(guó)家進(jìn)行必要的宏觀調(diào)控。同時(shí)，行為人一般不具有合法金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力．沒(méi)有完善的經(jīng)營(yíng)管理制度．缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制．承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力極弱，一旦出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)虧損或資金周轉(zhuǎn)困難，會(huì)給存款人帶來(lái)極大的利益損失，出現(xiàn)影響社會(huì)穩(wěn)定的嚴(yán)重后果。所以，我們既要保護(hù)民間融資對(duì)金融市場(chǎng)的積極作用，又要防范民間融資所導(dǎo)致的金融風(fēng)險(xiǎn)。而刑法作為補(bǔ)充法不宜直接對(duì)民間融資行為進(jìn)行指引和規(guī)范。因此，有必要出臺(tái)相關(guān)的《民間融資管理實(shí)施辦法》，對(duì)民間融資主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、期限利率、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，以規(guī)范和引導(dǎo)民間融資。對(duì)民間融資所導(dǎo)致的金融風(fēng)險(xiǎn)，也宜采用類(lèi)似破產(chǎn)處理的方式加以解決，而不宜直接納入犯罪的范疇，以打擊民間融資的積極性。同時(shí)有必要對(duì)群眾加強(qiáng)理性投資教育，投資與炒股一樣，在可能獲取高額回報(bào)的同時(shí)，也存在高度風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該有基本的心理預(yù)期，以防止一旦出現(xiàn)虧損，心理嚴(yán)重失衡，于是依賴(lài)政府追回?fù)p失，以致出現(xiàn)上訪、鬧訪等影響社會(huì)穩(wěn)定的現(xiàn)象。 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