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【案例】北京某網(wǎng)絡(luò)文化發(fā)展有限公司與全球著名武俠小說(shuō)作家溫某于2007年簽訂協(xié)議，約定該文化發(fā)展有限公司在全球范圍內(nèi)對(duì)授權(quán)作品（中文簡(jiǎn)體和繁體）的數(shù)字出版行使專有使用權(quán)（包括但不限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、制作、復(fù)制、發(fā)行數(shù)字化制品），該公司可以在網(wǎng)站上出售該作品的數(shù)字化復(fù)制品。2007年5月，該公司發(fā)現(xiàn)某信息技術(shù)有限公司未經(jīng)許可擅自在其網(wǎng)站公開(kāi)允許用戶下載其已經(jīng)擁有獨(dú)家數(shù)字化制品專有使用權(quán)的《某某武俠小說(shuō)全集》，嚴(yán)重侵害了自身的合法權(quán)益。遂于2007年9月起訴至北京市海淀區(qū)人民法院。請(qǐng)求法院判令某信息技術(shù)有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失1060520元。

2007年12月，北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，認(rèn)定被告某信息技術(shù)有限公司侵權(quán)成立，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及訴訟合理支出共計(jì)39萬(wàn)元。

概念解釋——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要是指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息通道服務(wù)或信息平臺(tái)服務(wù)的專營(yíng)服務(wù)商，此外，它也包含為網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容服務(wù)的服務(wù)商。

實(shí)務(wù)操作

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)在于不可控性，有害信息被公開(kāi)在網(wǎng)絡(luò)之上，那么其傳播的速度可能會(huì)超乎想象，一旦信息從存儲(chǔ)設(shè)備中傳輸出去后，就不再是行為人或某一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以控制的了，即使是事后將信息從最初存儲(chǔ)的服務(wù)器中刪除，常常也是于事無(wú)補(bǔ)，因此必須在第一時(shí)間進(jìn)行控制。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶而言，其發(fā)布的信息在客觀上構(gòu)成侵權(quán)，那么承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任自不必說(shuō)，但要求網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有可能需要經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的訴訟過(guò)程。被侵權(quán)人如果希望在第一時(shí)間停止侵權(quán)行為，避免損害的擴(kuò)大，可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)的措施。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定被侵權(quán)人在遭受到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)后有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。這有利于保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益。但在實(shí)際操作過(guò)程中，還應(yīng)該注意以下問(wèn)題：

1、通知的方式

一般情況下，對(duì)于明顯的侵權(quán)行為，比如在網(wǎng)絡(luò)上侮辱他人人格、公開(kāi)他人的隱私等行為，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)可以直接采取電話通知的方式。一方面，對(duì)于侮辱、誹謗甚至公開(kāi)他人隱私、張貼裸照等行為，普通人就可以依據(jù)善良公俗和生活常理、基本道德判斷出侵權(quán)行為，無(wú)需對(duì)受害人的身份進(jìn)行核實(shí)，更不需要就受害人所主張的內(nèi)容進(jìn)行權(quán)益判斷，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者理應(yīng)采取相應(yīng)措施；另一方面，電話通知方便快捷，可以最為迅速地使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者了解不法行為的存在，快速做出相應(yīng)的阻斷措施，將受害人的損失控制在最小的范圍內(nèi)。此外，就通知的后果而言，相關(guān)電話通信記錄就足以證明受害人進(jìn)行了通知，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于此類顯而易見(jiàn)的侵權(quán)行為視而不見(jiàn)，則當(dāng)然要依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款的相關(guān)規(guī)定就損害擴(kuò)大的部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于其管控的信息可能與網(wǎng)絡(luò)用戶之間存在著事實(shí)上的服務(wù)合同關(guān)系，輕易地刪除、屏蔽極有可能招致嚴(yán)重的違約責(zé)任。因此，對(duì)于侵犯他人姓名權(quán)、肖像權(quán)或者著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等侵權(quán)行為，作為受害人則應(yīng)當(dāng)以書面通知為宜。

在此，我們有必要向讀者介紹國(guó)務(wù)院2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定。其中，第十四條規(guī)定：“對(duì)提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開(kāi)與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：（一）權(quán)利人的姓名（名稱）聯(lián)系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開(kāi)鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。”

當(dāng)然，這一規(guī)定實(shí)際上只是針對(duì)著作權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而設(shè)置的，但是，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中涉及商標(biāo)權(quán)、肖像權(quán)等并非顯而易見(jiàn)的侵權(quán)行為的通知方式是有相當(dāng)高的借鑒意義的。

作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在對(duì)于此類投訴進(jìn)行處理的過(guò)程中審查書面材料對(duì)于采取相應(yīng)刪除、屏蔽措施具有重要意義：首先，其審核受害人提供的證明材料的過(guò)程，同時(shí)也是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的初步驗(yàn)證過(guò)程；其次，對(duì)于對(duì)于主張權(quán)益者的身份進(jìn)行核實(shí)，以初步確定權(quán)利主體，并做好因錯(cuò)誤刪除、屏蔽信息而可能導(dǎo)致的違約責(zé)任甚至直接侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)免責(zé)準(zhǔn)備。也正是有鑒于此，筆者才認(rèn)為，此類侵權(quán)應(yīng)進(jìn)行書面通知。

2、及時(shí)采取必要措施

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在接收到受害者的投訴后，應(yīng)當(dāng)對(duì)投訴的內(nèi)容進(jìn)行迅速審核，在合理的期間內(nèi)采取有效的措施以避免損害的擴(kuò)大。

對(duì)于明顯的侵權(quán)行為，這一合理的期間是應(yīng)當(dāng)以小時(shí)來(lái)計(jì)算的，一旦超出合理的時(shí)間而沒(méi)有采取相應(yīng)措施，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于因此而使受害者擴(kuò)大的損失部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

而對(duì)于并非顯而易見(jiàn)的侵權(quán)行為，這一合理的期間應(yīng)當(dāng)有所延長(zhǎng)，必須允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)受害者提供的書面材料進(jìn)行審核和鑒別。

3、對(duì)于“知道”而拒不采取措施的認(rèn)識(shí)問(wèn)題

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

這里的“知道”，是否有別于《民法通則》中的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”呢？

按照最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著的《<中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》一書的觀點(diǎn)，“知道”是指一個(gè)正常的、理性的的人認(rèn)識(shí)到某一事實(shí)的存在的主觀狀態(tài)。作為一種主觀狀態(tài)，它需要通過(guò)客觀化的方式才能被證明。

證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益的證據(jù)可以分為直接證據(jù)和間接證據(jù)兩類。一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的工作人員明確承認(rèn)或相關(guān)文件中有明確記載等，但此類直接證據(jù)通常難以為受害人獲得。另一種則是有關(guān)機(jī)構(gòu)或者個(gè)人已經(jīng)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出警告或者提醒等，通過(guò)間接證據(jù)推定其以經(jīng)“知道”的證明方法，也被稱為“推定知道”或者“有理由知道”。在這種方法下，如果行為人擁有某種信息，一個(gè)正常的、理性的人根據(jù)該信息，運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)將會(huì)推出有關(guān)事實(shí)的存在，或者將會(huì)根據(jù)該事實(shí)存在的假設(shè)來(lái)控制其自身的行為。但“推定知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”并非同一概念，前者是證明事實(shí)的一種方法，而后者的核心是強(qiáng)調(diào)行為人負(fù)有某種注意義務(wù)。

在此，我們有必要介紹一下該法條的立法背景。在《侵權(quán)責(zé)任法》草案第一審議稿和第二審議稿中，都規(guī)定以“明知”作為主觀要件。在起草過(guò)程中，有的意見(jiàn)建議將 “明知”修改為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。在進(jìn)行了深入的研究后，人大常委會(huì)最終將“明知”改為“知道”，之所以這樣規(guī)定主要是基于以下考量：首先，由受害人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有“明知”而故意不采取措施的超主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任，舉證難度過(guò)大；其次，部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于其服務(wù)內(nèi)容中存在大量盜版音樂(lè)、影視作品視而不見(jiàn)；第三，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)“知道”而未能采取措施的普通主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不會(huì)導(dǎo)致其注意義務(wù)過(guò)重，更不會(huì)變成負(fù)擔(dān)。

由于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項(xiàng)目不同，判斷其“知道”的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。

對(duì)于提供信息傳送服務(wù)和信息快速中轉(zhuǎn)服務(wù)的服務(wù)者而言，其可能面對(duì)的是海量的信息，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為很難進(jìn)行有效地篩查，要求這樣的服務(wù)者承擔(dān)監(jiān)視其傳輸或存儲(chǔ)的信息的義務(wù)，顯然會(huì)大幅增加其運(yùn)營(yíng)成本，不利于信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，對(duì)于此類服務(wù)者而言，來(lái)自受害者的通知或其他第三方的相關(guān)警示通知可以作為判斷其是否“知道”的標(biāo)準(zhǔn)（比如公安網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察部門的通知）。

而對(duì)于提供信息存儲(chǔ)服務(wù)和信息搜索服務(wù)的服務(wù)者而言，要求其進(jìn)行信息篩查，還是有可能做到的。但是這種篩查也應(yīng)當(dāng)限制在一定的方式范圍內(nèi)，比如通過(guò)檢索特定字詞進(jìn)行機(jī)器篩查或?qū)W(wǎng)站主要頁(yè)面進(jìn)行的人工篩查。此外，這種情形下，即使要判斷其“知道”，也應(yīng)當(dāng)視具體情況，考慮上傳時(shí)間等因素進(jìn)行綜合判斷。

4、關(guān)于被侵權(quán)人發(fā)出被侵權(quán)的通知的必要性問(wèn)題

按照最高院《侵權(quán)責(zé)任法》研究小組的解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款和第三款規(guī)定的，提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的注意義務(wù)不應(yīng)過(guò)高，其原則上不負(fù)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶所發(fā)布的信息的主動(dòng)審查和事先審查義務(wù)。 所以，在實(shí)踐中，大多數(shù)侵權(quán)信息都是由被侵權(quán)人通過(guò)侵權(quán)通知，要求此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除的，但是不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為被侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)的通知時(shí)要求此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的必要前提，也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只能以其接到侵權(quán)通知而未采取必要措施來(lái)判斷是否構(gòu)成“知道”。如果被侵權(quán)人能夠舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)行為“知道”，也可以不發(fā)出侵權(quán)通知，直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)第三款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任；如果被侵權(quán)人認(rèn)為其無(wú)法舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過(guò)錯(cuò)，可以根據(jù)第二款發(fā)出侵權(quán)通知。

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我的賬戶：中國(guó)侵權(quán)網(wǎng)

我的賬戶：QinquanLaw

我的簡(jiǎn)介：中國(guó)侵權(quán)網(wǎng)始建于2007年，依托國(guó)內(nèi)知名律師事務(wù)所和侵權(quán)法律實(shí)務(wù)的著名律師組建，由數(shù)十名具有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的資深律師和國(guó)內(nèi)外享有盛譽(yù)的法律專家、學(xué)者以及頂尖技術(shù)人員組成團(tuán)隊(duì)為網(wǎng)站提供支持，意欲打造成國(guó)內(nèi)在侵權(quán)法領(lǐng)域最具權(quán)威性、最有影響力的法律實(shí)務(wù)網(wǎng)站。

建此網(wǎng)站的初衷，是從法律專業(yè)角度為現(xiàn)實(shí)生活中多發(fā)、常見(jiàn)或者錯(cuò)綜復(fù)雜的侵權(quán)案件進(jìn)行實(shí)務(wù)探討，解決侵權(quán)業(yè)內(nèi)律師實(shí)際操作中的難題，進(jìn)而展開(kāi)對(duì)侵權(quán)法理論的研究，以及侵權(quán)責(zé)任法后的律師實(shí)務(wù)的研究。

隨著時(shí)代的進(jìn)步，僅僅靠電腦網(wǎng)絡(luò)已不能滿足用戶需求，特此建立微信版“中國(guó)侵權(quán)網(wǎng)” ，敬請(qǐng)支持，謝謝！

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