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問(wèn)： X商貿(mào)有限公司在其住所地以外設(shè)立了一個(gè)超市開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（無(wú)需要前置許可）。超市的人員是公司的職工，負(fù)責(zé)人也是公司任命的，掛有X商貿(mào)有限公司XX超市的招牌，經(jīng)營(yíng)額已有2萬(wàn)多元，但未辦理分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)于如何處罰，辦案人員、法制人員意見(jiàn)都不一致，有一下幾種意見(jiàn)： 1、因掛有“X商貿(mào)有限公司XX超市”的招牌，應(yīng)當(dāng)按《公司法》第二百一十條“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬(wàn)元以下的罰款。” 但問(wèn)題是，是誰(shuí)在“冒用分公司名義”呢？超市職工冒用顯然不對(duì)；公司冒用分公司名義也感覺(jué)不妥，而且掛出的招牌并無(wú)“分公司”字樣。 2、另一種意見(jiàn)認(rèn)為適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》進(jìn)行處罰，認(rèn)為違反了該辦法第四條(二)項(xiàng)“無(wú)須取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件即可取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照而未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；”按第十四條給予處罰。 但是對(duì)處罰誰(shuí)仍然有爭(zhēng)議，有的認(rèn)為應(yīng)該處罰公司，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)處罰超市，難以統(tǒng)一意見(jiàn)。 我的問(wèn)題是：應(yīng)當(dāng)如何定性？如何正確適用法律？應(yīng)該處罰誰(shuí)？ 答：1、“擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”這個(gè)概念是從80年代施行的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》沿用來(lái)的。在當(dāng)下，凡是非按照《法人條例》規(guī)定的程序、條件設(shè)立的企業(yè)，就不要使用這個(gè)概念了。因?yàn)榘础斗ㄈ藯l例》設(shè)立的企業(yè)都是全民、集體企業(yè)。必須經(jīng)過(guò)企業(yè)的主管部門批準(zhǔn)并持批文到工商部門辦理登記，未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)、工商登記而設(shè)立、包括分支機(jī)構(gòu)的，就叫“擅自設(shè)立”。且《法人條例》中的公司，不是《公司法》中的公司。在工商內(nèi)部說(shuō)“擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)”都能理解是什么意思，但在法律界說(shuō)，其意思就會(huì)相去甚遠(yuǎn)； 2、冒用公司、分公司的行為多發(fā)生在非公司企業(yè)、個(gè)體戶冒用、謊稱自己是公司、分公司，“冒用”的主體是很好確定的。對(duì)于公司自己設(shè)立的分公司未辦理登記的行為，不能定性為公司"冒用分公司名義"，由于定性錯(cuò)誤，所以你無(wú)法確定是誰(shuí)在“冒用”。當(dāng)然，也存在有公司宣稱自己開(kāi)了多少家分公司而實(shí)際沒(méi)有的問(wèn)題，這屬于“虛假宣傳”的范圍，也不是公司冒用分公司名義； 冒用公司、分公司名義的行為不需要有經(jīng)營(yíng)的證據(jù)，只需要取得在法律文件上、合同里、在對(duì)外宣傳中、包括名片之類的宣稱是公司、分公司的證據(jù)，就可以依據(jù)公司法210條處罰了； 公司的分支機(jī)構(gòu)沒(méi)有使用“分公司”字樣，而是以超市、經(jīng)營(yíng)部等等的問(wèn)題，是我們混淆了企業(yè)名稱中的組織形式與法律意義上的分公司的概念。 《公司登記管理?xiàng)l例》第四十五條定義的分公司是：“指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)?！?/span> 只要符合這個(gè)定義，無(wú)論名稱中的組織形式叫超市也好、經(jīng)營(yíng)部也好，都屬于法律意義上的分公司，而并不需要有“分公司”字樣； 3、按《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》處理是正確的，但你的法律關(guān)系沒(méi)有理順： 行政處罰的原則是誰(shuí)實(shí)施了違法行為就處罰誰(shuí)，不搞連帶責(zé)任。那么，我們就要分析是誰(shuí)在違法、違反了什么法？ 我們常說(shuō)的“違法”，指的是當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、包括不得作為的禁止性規(guī)定。 公司設(shè)立分公司未登記的行為，違反的是《公司登記管理?xiàng)l例》第47條規(guī)定，即“公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記”這是行政法規(guī)規(guī)定公司必須履行的義務(wù)，而不是規(guī)定由分公司申請(qǐng)登記。因此，公司未履行法定義務(wù)，其違法行為人就是公司而不是分公司； 該行為也不是違反了《無(wú)照取締辦法》第四條規(guī)定，第四條是定性條款，對(duì)四種行為定性為無(wú)照經(jīng)營(yíng)，另一種定性為違法經(jīng)營(yíng)行為。義務(wù)性條款是第二條，即“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。”這就是當(dāng)事人違反法定的禁止性不得作為的義務(wù)規(guī)定，但第二條的規(guī)定嵌套了另一法律法規(guī)，即當(dāng)事人違反了什么法律法規(guī)的規(guī)定從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)？前面已經(jīng)說(shuō)了，違反的是《公司登記管理?xiàng)l例》第47條規(guī)定。 4、對(duì)該案處罰文書寫作的參考建議： 標(biāo)題：對(duì)XX商貿(mào)有限公司在住所外設(shè)立經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰決定 也可以不要不要標(biāo)題。 。。。。。。。。（略） 當(dāng)事人在住所地以外的X地設(shè)立超市、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，應(yīng)當(dāng)按照《公司登記管理?xiàng)l例》第47條“公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記”申請(qǐng)登記辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而當(dāng)事人在長(zhǎng)達(dá)x日的時(shí)間里未向所在地登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記、辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照就從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其行為違反了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二條“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。”的規(guī)定，構(gòu)成《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條（二）項(xiàng)“無(wú)須取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件即可取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照而未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為”。依據(jù)《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條。。。。。決定處罰如下：。。。。。。。。 |
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來(lái)自： 工商法規(guī) > 《執(zhí)法答凝》
