我國法律援助立法亟待解決的幾個(gè)問題

萬昌文

2003年國務(wù)院《法律援助條例》（以下簡稱《條例》）頒布實(shí)施以來，各地結(jié)合實(shí)際相繼制定了一批地方性法規(guī)，司法部、最高人民法院也單獨(dú)或聯(lián)合出臺(tái)了一些規(guī)范性文件，對法律援助工作作了進(jìn)一步完善。經(jīng)過十多年的發(fā)展，我國已初步形成了以《刑事訴訟法》、《律師法》等法律為基礎(chǔ)，以《條例》為核心的法律援助法律體系，為法律援助工作提供了制度保障。同時(shí)，由于當(dāng)前法律援助法律體系缺乏系統(tǒng)性，沒有形成和諧一致的統(tǒng)一整體，再加上有些環(huán)節(jié)出現(xiàn)立法空白，現(xiàn)行的法律援助制度也暴露出許多問題，給實(shí)踐工作造成了很大的困擾。2013年新《刑事訴訟法》的實(shí)施，為全面修改法律援助法律體系提供了契機(jī)，本文現(xiàn)就法律援助立法工作亟待解決的幾個(gè)問題提點(diǎn)建議。

一、法律援助的方式

這里的法律援助方式，是指法律援助究竟是免費(fèi)的，還是包括減費(fèi)、緩費(fèi)在內(nèi)。我國法院司法救助的方式包括減、免、緩交訴訟費(fèi)三種方式，但法律援助的方式卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。1997年司法部《關(guān)于開展法律援助工作的通知》中對法律援助的定義是：在國家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師、公證員、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度。2003年《條例》第2條對該定義進(jìn)行了兩點(diǎn)修改：一是將法律援助的對象限定為公民，將法人和其他組織排除在外；二是強(qiáng)調(diào)法律援助的無償性，將減收法律服務(wù)費(fèi)的行為排除在外?！斗稍鷹l例》成為目前理論上對法律援助下定義的重要依據(jù)，各地頒布的法律援助地方性法規(guī)，也都規(guī)定法律援助是無償?shù)?。但《條例》強(qiáng)調(diào)法律援助的無償性，卻與后來的《公證法》發(fā)生了沖突。2005年頒布的《公證法》第34條第2款規(guī)定：“對符合法律援助條件的當(dāng)事人，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定減免公證費(fèi)。”可見，公證法律援助不限于免費(fèi)，還包括減費(fèi)。2007年司法部《關(guān)于開展公證法律援助工作的意見》中也有同樣規(guī)定。另外，2004年司法部、民政部、財(cái)政部等9個(gè)部門下發(fā)的《關(guān)于貫徹落實(shí)(法律援助條例)切實(shí)解決困難群眾打官司難問題的意見》第6條規(guī)定：“加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)與有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的溝通與協(xié)調(diào)，減免收取或緩交法律援助案件的相關(guān)鑒定費(fèi)用。”可見，司法鑒定法律援助的方式除了減費(fèi)、免費(fèi)，還包括緩交費(fèi)。而在一些將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍的地方性法規(guī)中，公證、司法鑒定援助只能是無償?shù)?，如《湖北省法律援助條例》。

法律援助方式直接影響到受援人、援助人的經(jīng)濟(jì)利益，援助方式是否包含減費(fèi)、緩費(fèi)，應(yīng)根據(jù)一個(gè)國家的法律援助經(jīng)費(fèi)保障程度而定。但既然公證、司法鑒定與辯護(hù)、代理一樣，都是法律服務(wù)，那么在提供法律援助時(shí)，援助方式就應(yīng)該是統(tǒng)一的，而不應(yīng)該厚此薄彼。由于援助方式的不統(tǒng)一，一方面理論上難以對法律援助下一個(gè)明確的定義，即法律援助究竟是免費(fèi)的，還是包括減、緩費(fèi)在內(nèi)；另一方面，實(shí)踐中也會(huì)帶來下列問題：一、如果公證、司法鑒定援助的方式是減費(fèi)，那么減費(fèi)比例如何合理確定？二、辯護(hù)、代理援助的個(gè)案工作量往往大于公證、司法鑒定援助卻是免費(fèi)的，援助人員只能領(lǐng)取少量的補(bǔ)貼，而公證、司法鑒定援助人員通過減、緩收費(fèi)方式，卻可以獲得較高的報(bào)酬，利益付出比的不平衡，必然影響辯護(hù)、代理援助工作的開展?！稐l例》沒有將公證、司法鑒定納入法律援助事項(xiàng)范圍，是造成公證、司法鑒定的援助方式與代理、辯護(hù)等其他法律援助方式不統(tǒng)一的主要原因。目前各地已通過制定地方性法規(guī)，或由司法行政機(jī)關(guān)出臺(tái)文件方式，普遍將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中，因此，在修訂《法律援助條例》或制定《法律援助法》時(shí)，我們應(yīng)結(jié)合實(shí)踐，將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中，并規(guī)定是免費(fèi)的，以保持各種法律援助方式的統(tǒng)一。同時(shí)，對《公證法》也應(yīng)及時(shí)修訂，以保持法律援助法律體系的內(nèi)部統(tǒng)一。

二、法律援助案件的勝訴可能性審查

勝訴可能性審查，也稱案情審查，是指對申請法律援助的部分案件，法律援助機(jī)構(gòu)經(jīng)過分析后，認(rèn)為勝訴可能性不大的，決定不予援助的制度。目前《條例》、地方性法規(guī)和司法部規(guī)章，都沒有將勝訴可能性作為受理法律援助案件的條件，但實(shí)踐中各地法律援助機(jī)構(gòu)卻根據(jù)內(nèi)部規(guī)定，普遍對案件進(jìn)行勝訴可能性審查來決定是否提供援助，如2012年湖北省司法廳制定的《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條就有此規(guī)定?！稐l例》第17條第1款規(guī)定，申請人申請法律援助時(shí)，應(yīng)提交“與所申請法律援助事項(xiàng)有關(guān)的案件材料”，有人以此作為目前對法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查的依據(jù)，我認(rèn)為這種看法是不妥的，因?yàn)楦鶕?jù)民事訴訟法等法律規(guī)定，當(dāng)事人起訴時(shí)，也應(yīng)該向法院提交必要的案件材料，目的是為了達(dá)到立案條件，而不是為了向法院證明案件的勝訴可能性。因此，我認(rèn)為，將《條例》規(guī)定申請人向法律援助機(jī)構(gòu)提交案件材料的立法意圖，理解為便于法律援助機(jī)構(gòu)代為辦理立案手續(xù)更加合理一些。

將案件勝訴可能性作為是否予以法律援助的條件，是各國立法通例，目的是防止部分申請人利用法律援助的無成本而無理纏訴，浪費(fèi)有限的法律援助資源。根據(jù)“公共資源優(yōu)化配置”原理，對法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查，是必要的，也是合理的。但我國目前法律援助實(shí)踐中存在的勝訴可能性審查，由于缺乏法律依據(jù)的支撐，難以得到申請人的認(rèn)同，再加上勝訴可能性審查缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、操作程序，實(shí)踐中難免出現(xiàn)以“勝訴可能性不大”為由隨意剝奪申請人獲得法律援助權(quán)利的現(xiàn)象，從而違背了法律援助的設(shè)立宗旨。因此，我們在修訂《法律援助條例》或制定《法律援助法》時(shí)，應(yīng)借鑒他國的經(jīng)驗(yàn)，對勝訴可能性審查予以肯定，盡快將這種法律之外的手段合法化，并加以制度完善。我認(rèn)為，在對法律援助案件勝訴可能性審查進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)解決好如下幾個(gè)問題：

1、適用范圍。勝訴可能性審查應(yīng)只適用于申請代理援助的民事案件（訴訟案件、仲裁案件）、行政案件（訴訟案件、復(fù)議案件）、國家賠償申請案件（不走行政訴訟、行政復(fù)議途徑的案件）、刑事自訴案件和申請司法鑒定援助的案件。對司法機(jī)關(guān)指定辯護(hù)、指定代理（目前僅指刑事訴訟法規(guī)定的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序中的指定代理）的案件，法律援助機(jī)構(gòu)不得進(jìn)行勝訴可能性審查。刑事辯護(hù)援助（含自訴案件），強(qiáng)調(diào)的是對犯罪嫌疑人、被告人的程序救濟(jì)，此時(shí)程序價(jià)值要高于實(shí)體價(jià)值，因此對申請辯護(hù)援助的案件不應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查，這也是各國的通例。刑事公訴案件中受害人申請代理援助的案件，也無需進(jìn)行勝訴可能性審查，這是因?yàn)檫@類案件的證據(jù)掌握在公安、檢察機(jī)關(guān)手中，決定案件是否勝訴的主體是公安、檢察機(jī)關(guān)，從司法實(shí)踐來看，這類案件的勝訴比例也很高。根據(jù)刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋，刑事自訴案件中自訴人應(yīng)對證明被告人有罪承擔(dān)舉證責(zé)任，且在起訴時(shí)就應(yīng)該向法院提交充分的證據(jù)，否則法院不予受理，因此，對自訴人的援助申請，應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查。如果不考慮司法鑒定結(jié)論對案件勝訴可能性的影響，案件本身勝訴可能性不大，比如已過訴訟時(shí)效，此時(shí)對申請人的司法鑒定援助申請，予以拒絕是合理的，因此對司法鑒定援助申請應(yīng)適用勝訴可能性審查，但這種勝訴可能性判斷只能是依據(jù)法律作出的判斷，因?yàn)樗痉ㄨb定結(jié)論本身是一項(xiàng)重要證據(jù)，在鑒定結(jié)論沒有出來之前，依據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)斷定案件無勝訴可能性而拒絕援助，顛倒了邏輯。那種簡單的認(rèn)為勝訴可能性審查只適用于民事、行政案件的觀點(diǎn)是片面的。根據(jù)《公證法》的規(guī)定，有爭議的事項(xiàng)不得申請公證，因此公證援助申請不存在進(jìn)行勝訴可能性判斷的可能，對公證援助申請當(dāng)然不適用勝訴可能性審查。至于法律咨詢、代書援助，一方面由于援助工作量不大，另一方面申請人申請?jiān)鷷r(shí)也無需提交案件材料，法律援助機(jī)構(gòu)也無法判斷案件的勝訴可能性，因此對這兩類援助申請，不必進(jìn)行勝訴可能性審查。

2、審查程序。案件勝訴可能性判斷是一種概率判斷，而非絕對判斷，往往難以把握。決定案件勝敗的因素：一是法律，二是證據(jù)。法律因素對案件勝敗的影響一般容易判斷，當(dāng)然，因法律規(guī)定模糊、沖突，對法律的理解存在歧義的時(shí)候，也難以判斷。與法律因素相比，一方面證據(jù)對案件勝敗的影響更大，絕大多數(shù)案件的勝敗，是由證據(jù)決定的，所謂“打官司就是打證據(jù)”；另一方面證據(jù)的復(fù)雜性、變化性，會(huì)導(dǎo)致對案件的勝敗難以判斷。雖然案件的勝負(fù)判斷難以給出一個(gè)明確的數(shù)字化標(biāo)準(zhǔn)，但我們可以設(shè)計(jì)一個(gè)比較合理的審查程序，盡可能保證判斷的正確性。我認(rèn)為，根據(jù)案件的復(fù)雜程度不同，對案件的勝訴可能性審查可以設(shè)定兩套程序：一、對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，容易判斷出勝負(fù)的案件，由審查人提出案情審查意見，報(bào)法律援助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審批后，即可決定是否予以援助。這類案件主要包括：1、無需考慮證據(jù)，根據(jù)申請人的陳述，依據(jù)法律即可斷定無勝訴可能性的案件，如申請人的起訴已過訴訟時(shí)效或起訴期限等法定除權(quán)期間、申請人的訴訟請求明顯缺乏法律依據(jù)；2、申請人缺乏關(guān)鍵、核心證據(jù)，除非對方自認(rèn)，否則不可能勝訴的案件，如申請人主張他人侵權(quán)申請?jiān)?，而沒有證據(jù)能夠證明對方實(shí)施了侵權(quán)行為的；3、申請人提供了充分的證據(jù)，依法基本上可以斷定勝訴的案件，如申請人因家庭暴力申請離婚訴訟援助，申請人提交了結(jié)婚證、居委會(huì)和派出所出具的家庭暴力證據(jù)。二、對根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù)，難以判斷出勝負(fù)的案件，建議各法律援助機(jī)構(gòu)設(shè)立案件審查委員會(huì)，交給審查委員會(huì)討論決定。審查委員會(huì)按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定，成員可由法律援助機(jī)構(gòu)律師、律師事務(wù)所律師、法官、檢察官組成，分設(shè)專業(yè)委員會(huì)。

3、動(dòng)態(tài)審查。所謂動(dòng)態(tài)審查，是指對案件勝訴可能性的判斷，要結(jié)合案件的證據(jù)變化情況作出新的判斷，原先認(rèn)為勝訴可能性不大決定不予援助的案件，后來發(fā)現(xiàn)了有利于申請人的新證據(jù)，勝訴可能性加大時(shí)，應(yīng)變?yōu)闆Q定予以援助，反之則應(yīng)終止援助。絕大多數(shù)情況下，案件的勝負(fù)，取決于當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對比，而在舉證期限屆滿前，有時(shí)甚至是在庭審結(jié)束前，當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對比處于不斷變化之中，二審、再審案件，法律承認(rèn)當(dāng)事人原先因客觀原因無法提交而現(xiàn)在提交的新證據(jù)的效力，這就更增加了證據(jù)力量對比的變數(shù)。由于法律原則上不朔及既往，因此法律的變化，一般不會(huì)影響對案件勝負(fù)判斷的變化。

要真正落實(shí)動(dòng)態(tài)審查，我認(rèn)為未來的法律援助立法必須強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，那就是：在沒有掌握充分的證據(jù)之前，對申請人符合經(jīng)濟(jì)困難條件、請求合法的援助申請，應(yīng)該先決定予以援助，然后再根據(jù)掌握的證據(jù)情況，按照前述的兩種審查程序，判斷案件勝訴可能性，決定是繼續(xù)援助還是終止援助。目前，有些地方規(guī)定，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)申請人提出援助申請時(shí)提交的證據(jù)來判斷案件的勝訴可能性，從而決定是否援助，如《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條。我認(rèn)為，這樣的規(guī)定，其實(shí)就是要求申請人在提出援助申請前必須收集到充分的證據(jù)，是對申請人的苛求，實(shí)踐中必將使法律援助淪為“打折扣的正義”，將法律援助的工作內(nèi)容削減成“庭審時(shí)的嘴皮援助”：一方面，它免除了法律援助人員對援助案件的調(diào)查取證責(zé)任，將收集證據(jù)的責(zé)任全部推給了申請人，而申請人作為弱者，由于受法律知識、經(jīng)濟(jì)狀況、身體條件等因素的限制，自行收集合法證據(jù)往往是一件非常困難的事，很多情況下，援助人員憑借自己的身份條件，收集證據(jù)要容易得多；另一方面，它取消了法律援助人員立案援助的責(zé)任。案件的勝負(fù)多數(shù)情況下是由雙方的證據(jù)力量對比決定的，自己一方的證據(jù)是否充分，要結(jié)合對方的證據(jù)情況來考慮，而要知道對方的證據(jù)情況如何，必須要等到立案以后答辯期限、舉證期限屆滿甚至是庭審前才能知道，要求申請人申請?jiān)鷷r(shí)提交充分證據(jù)，其實(shí)就是告訴申請人自己先去立案，立案后帶上掌握的對方的證據(jù)再來申請?jiān)?。事?shí)上，有些地方正是將“申請?jiān)鷷r(shí)應(yīng)提交充分證據(jù)”和“法律援助機(jī)構(gòu)不代理立案援助”同時(shí)規(guī)定的，如《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第31條就同時(shí)規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)不代理申請人辦理立案程序?！痹凇傲鸽y”的現(xiàn)實(shí)語境下，立案程序沒有援助人員的全程幫助，僅靠立案前的咨詢、代書援助，往往并不能滿足申請人的需要，對文化程度低、身體行動(dòng)不便的申請人更是如此。這些規(guī)定，是當(dāng)前各地援助經(jīng)費(fèi)、援助人員不足的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)物，它雖然一定程度上緩減了法律援助工作的壓力，但從長遠(yuǎn)來看，它違背了法律援助“優(yōu)質(zhì)高效”的服務(wù)要求，不應(yīng)該得到法律的支持。

三、法律援助機(jī)構(gòu)和人員的管理

我國目前的法律援助機(jī)構(gòu)包括：一、司法行政機(jī)關(guān)代表政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)；二、婦聯(lián)、工會(huì)、高校等社會(huì)組織及個(gè)人利用自身資源設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)。前者政府出資，統(tǒng)稱為“法律援助中心”；后者則沒有統(tǒng)一的名稱，多數(shù)是利用國有資產(chǎn)設(shè)立的，也有的是利用非國有資產(chǎn)設(shè)立的。

為保證法律服務(wù)質(zhì)量，《律師法》、《公證法》、《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》等法律和司法部規(guī)章對律師事務(wù)所、公證處、司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和執(zhí)業(yè)人員的準(zhǔn)入條件都作了嚴(yán)格的規(guī)定，此外，司法部有關(guān)規(guī)章對基層法律服務(wù)所的設(shè)立條件和基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)條件也作了明確規(guī)定，但對法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和援助人員的執(zhí)業(yè)條件，迄今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法行政機(jī)關(guān)對法律援助機(jī)構(gòu)及人員的管理缺乏依據(jù)。

按司法部《關(guān)于法律援助事業(yè)“十一五”時(shí)期發(fā)展規(guī)劃》的要求，縣（市、區(qū)）法律援助中心中專職工作人員一般應(yīng)為3人以上，其中法律專業(yè)人員一般應(yīng)達(dá)到2/3，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)擁有必要的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)和辦公設(shè)施。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)既模糊，又缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，實(shí)際上成為一紙空文。針對社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)和人員的管理，2009年司法部也曾制定過《法律援助類民辦非企業(yè)單位設(shè)立審查與管理暫行辦法》（征求意見稿），但遲遲沒有出臺(tái)。

質(zhì)量是法律援助的生命線。法律援助作為一項(xiàng)提供公眾服務(wù)且直接涉及到公共利益的行業(yè)、職業(yè)，為了保證服務(wù)質(zhì)量，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，應(yīng)該通過法律或行政法規(guī)的形式，對法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、援助人員的執(zhí)業(yè)條件和各類援助人員的執(zhí)業(yè)范圍等問題作出規(guī)定。①

1、政府法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則。目前從司法部到縣級司法局，四級司法行政機(jī)關(guān)都設(shè)立了各自的法律援助中心，并確定了不同的行政級別。實(shí)踐證明，這種按行政區(qū)劃層層設(shè)立法律援助中心的做法是不科學(xué)的，帶來如下弊端：一、違背了法律援助便民的服務(wù)宗旨，客觀上造成法律援助資源分布的不均。以湖北省司法廳法律援助中心為例，它既然是省司法廳設(shè)立的，就應(yīng)該對全省范圍內(nèi)管轄的案件提供援助職責(zé)，但讓一個(gè)符合援助條件、住在偏遠(yuǎn)山區(qū)的公民爬山涉水來到設(shè)在武漢市的省法律援助中心申請?jiān)?，必然?huì)給其帶來極大的不便。事實(shí)上，省級以上法律援助中心，大多數(shù)是為所在地的市、區(qū)居民服務(wù)，這樣一來，就造成了法律援助資源分布的不均衡。二、人為地在法律援助機(jī)構(gòu)之間制造行政級別，給申請人造成法律援助級別越高、服務(wù)質(zhì)量越高的誤解。法律援助機(jī)構(gòu)作為服務(wù)組織，其服務(wù)質(zhì)量與行政級別是無法掛鉤的，但目前很多地方比照法院級別管轄的規(guī)定，將法律援助機(jī)構(gòu)的級別與法院級別掛鉤，規(guī)定基層法院的案件由縣級法律援助中心承辦、中級法院的案件由市法律援助中心承辦。因此，我們應(yīng)借鑒《公證法》關(guān)于公證機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則，取消政府法律援助機(jī)構(gòu)層層設(shè)立的作法，只規(guī)定在縣級、市級（含直轄市）設(shè)立，并取消按法院級別管轄確定援助機(jī)構(gòu)的規(guī)定。

2、法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和設(shè)立程序。設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備一定的物質(zhì)條件和人力資源條件，這兩方面的條件應(yīng)視各地的具體情況而定，法律、行政法規(guī)對此應(yīng)作出原則規(guī)定，具體條件可由司法部規(guī)章規(guī)定。在人力資源條件方面，除了少數(shù)無律師或律師資源極其匱乏的地區(qū)，對司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，應(yīng)該規(guī)定執(zhí)業(yè)人員中公職律師的人數(shù)比例。目前，各地一方面抱怨法律援助事多人少，但另一方面，在法律援助中心有限的編制中，非公職律師人員又占了不合理的比例。對社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，公職律師人數(shù)條件可不作硬性規(guī)定。②程序上，無論是司法行政機(jī)關(guān)，還是社會(huì)組織、個(gè)人設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，都應(yīng)該報(bào)省級司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)證書，社會(huì)力量利用非國有資產(chǎn)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，還應(yīng)按國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定報(bào)民政部門登記。

3、法律援助專職人員和志愿者的管理。目前的法律援助專職人員，包括法律援助機(jī)構(gòu)的公職律師、非律師專職人員，這兩類人員無論是在政府法律援助中心，還是在工會(huì)、共青團(tuán)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，都占有國家行政編制或事業(yè)編制。法律援助志愿者是自愿從事法律援助工作的社會(huì)人員，由法律援助機(jī)構(gòu)聘任，不占國家編制。公職律師應(yīng)同時(shí)符合律師法、公務(wù)員法規(guī)定的準(zhǔn)入條件，并按這兩部法律進(jìn)行管理。目前有一種普遍觀點(diǎn)，認(rèn)為《律師法》第11條中“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，阻礙了公職律師的發(fā)展，主張對此規(guī)定進(jìn)行修改。我認(rèn)為，這種將公務(wù)員身份與律師職業(yè)完全對立的觀點(diǎn)是對律師法的曲解。律師法此規(guī)定的本意，是禁止公務(wù)員在本職工作之外，另外兼職從事執(zhí)業(yè)律師，撈取外快，目的是防止公務(wù)員利用特殊身份破壞法律服務(wù)市場秩序，敦促公務(wù)員專心做好本職工作，而公職律師的本職工作就是執(zhí)業(yè)律師，不存在兼職的問題，因此《律師法》第11條不應(yīng)成為公職律師發(fā)展的障礙。非律師專職人員、志愿者的執(zhí)業(yè)條件，法律、行政法規(guī)應(yīng)作出原則性規(guī)定，由司法部作進(jìn)一步具體規(guī)定，并由省級司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助執(zhí)業(yè)許可證。③

4、援助人員的執(zhí)業(yè)范圍。公職律師除了不得從事公證、司法鑒定法律援助事項(xiàng)之外，可以從事《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切法律援助事項(xiàng)。非律師專職人員、志愿者可以從事法律咨詢、代書援助事項(xiàng)，但能否從事訴訟代理、辯護(hù)援助事項(xiàng)，應(yīng)結(jié)合有關(guān)法律的規(guī)定來確定。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，人民團(tuán)體推薦的人可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人，因此在工會(huì)、婦聯(lián)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，如果得到該人民團(tuán)體的推薦，可以從事訴訟代理、辯護(hù)援助事項(xiàng)，而在政府法律援助中心、企事業(yè)單位、個(gè)人等非人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，由于無法成為人民團(tuán)體推薦的人，則不能從事訴訟代理、辯護(hù)援助事項(xiàng)。④能夠從事訴訟代理援助的非律師專職人員、志愿者，當(dāng)然可以從事行政復(fù)議、勞動(dòng)仲裁等非訴訟代理援助事項(xiàng)。

注釋：

① 根據(jù)《行政許可法》第12條第（3）項(xiàng)，法律援助作為“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”，可以設(shè)立行政許可；同時(shí)根據(jù)該法第14條、第15條，對法律援助機(jī)構(gòu)、援助人員從事法律援助服務(wù)的資格、資質(zhì)許可，應(yīng)該由法律、行政法規(guī)設(shè)定許可條件。

② 2006年5月，經(jīng)司法部同意，在工會(huì)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中啟動(dòng)公職律師試點(diǎn)工作，但其他社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中，尚未開展公職律師試點(diǎn)工作。

③為規(guī)范對法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理辦法（試行）》，此舉值得立法機(jī)關(guān)借鑒。

④ 1997年修訂《刑事訴訟法》時(shí)，取消了“經(jīng)法院許可的其他公民可以擔(dān)任辯護(hù)人”的規(guī)定，2012修訂的《民事訴訟法》，也取消了“經(jīng)法院許可的其他公民可以擔(dān)任訴訟代理人”的規(guī)定，《行政訴訟法》目前雖有此規(guī)定，但修訂在即，為和民訴法保持一致，此規(guī)定也必將取消。因此，非律師法律援助人員，除非能得到人民團(tuán)體推薦，不得從事訴訟代理、辯護(hù)事項(xiàng)。根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，刑事法律援助（辯護(hù)、代理）法律援助機(jī)構(gòu)只能指派律師承辦，但這里的法律援助機(jī)構(gòu)顯然僅指司法行政機(jī)關(guān)的法律援助中心，不包括社會(huì)力量設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)。

（作者單位：武漢市司法局法制培訓(xùn)和調(diào)解辦公室。本文修改稿登載于《中國司法》2014年第8期，如有引用，請注明出處。）