對話新公司法④

　　對話者———

　　劉俊海：中國社會科學院法學所研究員

　　萬 靜: 本網(wǎng)公司法務(wù)專刊部編輯

　　近年來，公司間的兼并收購業(yè)務(wù)大量增加，股權(quán)的持有和轉(zhuǎn)讓頻繁發(fā)生，人們關(guān)注的焦點已逐漸轉(zhuǎn)移到交易的安全性和隱蔽性的層面。股權(quán)代持，作為直接持有股權(quán)的一種變通方式，其隱密性和靈活性在一定程度上使投資者更便捷地做出適當?shù)墓蓹?quán)安排。這種方式在為資本運作者提供自我保護并擴大商機的同時，卻面臨著本身合法性和具體流程如何操作等根本性的問題。

　　萬靜(以下簡稱萬)：在多數(shù)情況下，公司的投資者既是實際出資的股東，也是在工商部門進行登記的名義股東，將其稱為“股東”名實相符。但實際中不乏這種情況，就是由于個人隱私、回避有限責任公司的最高人數(shù)限制等原因，實質(zhì)股東與名義股東發(fā)生分離，即在工商部門登記的股東并不是真正的出資者，您認為這種現(xiàn)象合法嗎？

　　劉俊海(以下簡稱劉)：實踐中這種現(xiàn)象的確不少見。名義股東與實質(zhì)股東相分離具有一定的合理性，符合契約自由的精神，本身不具有違法性。新公司法亦未禁止一方當事人為另一方利益而代持股權(quán)。當然，倘若當事人意在通過代持股權(quán)協(xié)議而規(guī)避強制性的法律規(guī)定，則代持股權(quán)協(xié)議無效。例如，某地方黨政領(lǐng)導干部借用他人名義持股而規(guī)避不得參股煤礦的規(guī)定，即屬此例。

　　萬：如何看待實質(zhì)股東與名義股東之間的法律關(guān)系？

　　劉：實質(zhì)股東與名義股東發(fā)生分離的法律關(guān)系要么是股權(quán)信托關(guān)系，要么是委托代理關(guān)系。

　　在股權(quán)信托關(guān)系中，受托人是名義股東，受益人則是實質(zhì)股東?，F(xiàn)實生活中，擔當受托人的既有信托投資公司，也有其他法人和自然人。例如，現(xiàn)行公司法將有限責任公司股東人數(shù)限制為50人以下，迫使許多公司的股東(包括持股職工)采取股權(quán)信托方式。受托人有義務(wù)為實質(zhì)股東利益而行使股權(quán)，受益人也有權(quán)要求受托人履行股權(quán)信托合同，如轉(zhuǎn)交股利。如果受托人違反誠信義務(wù)，反客為主，意欲將受托股權(quán)竊為己有，委托人可依據(jù)信托法規(guī)定解除信托合同，并依據(jù)公司法規(guī)定的條件把信托股權(quán)移轉(zhuǎn)給受益人或委托人自己。

　　萬：的確，股權(quán)信托在實踐中運用甚廣，應(yīng)當受到尊重，但我認為關(guān)鍵是保護作為受益人的實質(zhì)股東的股權(quán)利益。

　　劉：所以我認為我國股權(quán)信托登記制度還有待健全。信托法第10條規(guī)定，設(shè)立信托時，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理信托登記。但由于我國公司登記機關(guān)缺乏股權(quán)、信托登記制度，致使社會公眾無從知曉真正的股權(quán)受益人是誰。這也恰恰是某些國有企業(yè)公司制改革時，某些公司高管得以借用股權(quán)信托形式規(guī)避法律推行MBO(管理層收購)的漏洞之所在。

　　萬：您剛才談到了在股權(quán)信托關(guān)系中，實質(zhì)股東與名義股東之間的法律關(guān)系，那么在委托代理關(guān)系中，實質(zhì)股東與名義股東的法律關(guān)系又是怎樣的？

　　劉：在委托代理關(guān)系中，代理人(名義股東)也有義務(wù)為了被代理人(實質(zhì)股東)的利益而行使股權(quán)。

　　在顯名代理關(guān)系中一般不會發(fā)生代理人與被代理人爭奪股權(quán)的現(xiàn)象，因為一查公司股東名冊就會真相大白。即使發(fā)生糾紛，法院也很容易作出司法判斷。最容易出現(xiàn)麻煩的是，隱名代理和被代理人身份不公開的代理的兩種情況。在這兩種情況下，可以參酌合同法第402條和第403條的規(guī)定辦理。

　　就內(nèi)部關(guān)系而言，雙方當事人約定由一方當事人提供出資，由另一方當事人以股東名義享有股權(quán)、向?qū)嶋H投資人轉(zhuǎn)交股利，并根據(jù)實際投資者的意思表示行使表決權(quán)和其他經(jīng)營管理權(quán)的，此種約定原則上可以拘束雙方當事人，除非此種約定意在規(guī)避強制性法律規(guī)定。對于此種內(nèi)部協(xié)議，應(yīng)當依據(jù)契約自由精神辦理。倘若名義股東假戲真做，拒不轉(zhuǎn)交股利或在行使表決權(quán)時拒不遵循實際投資者的意思表示，則實際投資者有權(quán)追究名義股東的違約責任。假定名義股東盜賣實際投資者投資形成的股權(quán)而取得股權(quán)的受讓方為善意第三人，則實際投資者只能請求名義股東承擔賠償責任，而不能請求善意受讓人返還股權(quán)。

　　就外部關(guān)系而言，有限責任公司名義股東與實質(zhì)股東的約定不能對抗公司和其他股東。換言之，公司和其他股東有權(quán)信賴股東名冊載明的名義股東為公司股東。如果實際投資者以委托人的身份直接對公司行使股權(quán)，或者請求公司確認自己為公司股東，也應(yīng)盡量尊重有限責任公司的人合性。具體說來，如果公司有確切證據(jù)證明該公司和其余多數(shù)股東僅知悉名義股東，并僅接納代理人為股東時，實際投資者就不能強迫公司承認其股東地位。但是，倘若實際投資者有證據(jù)證明公司和其余多數(shù)股東明知或者應(yīng)知實際出資人的出資事實，且公司承認或默認實際投資者以股東身份行使權(quán)利時，亦不違反法律的強制性規(guī)定，則實際投資者的股東資格應(yīng)予確認。

　　萬：無論是在信托關(guān)系中，還是在委托關(guān)系中，如果實際投資者并無股東名冊或者公司登記文件證明自己的股東資格，公司和其余多數(shù)股東僅知悉受托人或者代理人，并僅接納受托人或代理人為股東，受托人或代理人又堅持自稱為股東，那么實際投資者該如何救濟自己？

　　劉：那就只有一個救濟途徑了：要求受托人或者代理人返還信托股權(quán)的財產(chǎn)價值或者委托股權(quán)的財產(chǎn)價值。這實際上已經(jīng)把實質(zhì)股東與名義股東的關(guān)系轉(zhuǎn)化為債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系了。即便如此，實際投資者也應(yīng)舉證證明其確實向名義股東(受托人或者代理人)提供了用于出資的財產(chǎn)。

　　萬：在實踐中，有時會存在以下現(xiàn)象：一方當事人向另一方當事人提供資金，由后者注冊公司，但雙方亦未簽訂借款協(xié)議或者股權(quán)代持協(xié)議。嗣后雙方發(fā)生爭股奪權(quán)的糾紛時，應(yīng)當如何認定股權(quán)歸屬？

　　劉：我認為應(yīng)當嚴格區(qū)分債權(quán)投資關(guān)系與股權(quán)投資關(guān)系。除了從書面證據(jù)認定實際投資者的債權(quán)人地位和實質(zhì)股東的地位外，還應(yīng)挖掘其他相關(guān)證據(jù)。在既無證據(jù)證明雙方為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也無證據(jù)證明雙方為代持股權(quán)關(guān)系時，應(yīng)當推定公司股東名冊載明的股東為股權(quán)主體，而將實際投資者視為該股東的債權(quán)人。據(jù)此，實際投資者有權(quán)要求從其取得出資的當事人還本付息，而非移交股權(quán)。

　　最后我想再補充一下，上述方法在識別真假股東時固然具有實用價值，但仍屬迫不得已的下策。作為上策，投資者應(yīng)當在公司章程、股東協(xié)議、股權(quán)信托協(xié)議或者委托代理協(xié)議中明確界定投資者的股東地位，從而防患于未然。