三、我國意思表示瑕疵問題的解決途徑
借鑒兩大法系意思表示瑕疵類型制度
1.借鑒戲謔表示的規(guī)定。
我國民法中沒有戲謔表示的概念，現(xiàn)在很多人認為戲謔表示的當(dāng)事人根本沒有設(shè)立法律關(guān)系的意向，是典型的意思表示缺失，筆者認為值得商榷。戲謔表示僅僅是它的內(nèi)在意思與表示不相符合，并不是說沒有表示。在現(xiàn)實生活中有很多類似的戲謔性表示，如果認為此類的意思表示全部不能成立，將明顯不利于對相對人利益的保護。比如，李男和張女是同事，在同一間辦公室辦公，張女明知李男對玫瑰花粉過敏，仍讓李男給自己買玫瑰花。張女對李男說:“你如果買玫瑰花送給我，我就嫁給你?！崩钅挟?dāng)真買了，差點喪命。如果此時認定張女欠缺意思表示造成對于李男的意思表示為無效，那么對于差點喪命的李男來說是絕對的顯失公平，而現(xiàn)實里這樣的例子不勝枚舉。德國民法典原則上對戲謔表示這樣的非誠意表示的法律效果作無效的規(guī)定。筆者認為，一概而論并不科學(xué)，雖然其與當(dāng)時德國尊重人的個人意志，崇尚意思自治的大時代背景有著不可分割的密切聯(lián)系，但這樣的結(jié)果卻忽視了民法所要求的客觀上的公平性。事實上德國民法典中認為非誠意表示無效的規(guī)則認定，很多大陸法系學(xué)者其中也包括德國本國的學(xué)者都是不認同的，并且德國的實際判例也不再對非誠意的意思表示行為都判定無效，開始有了判定其有效的判例出現(xiàn)。在臺灣地區(qū)，學(xué)者對這一非真意表示原則上看做真意保留的一類情況。如果相對人明知無效，此時表意人須證明其相對人明知其不是出于真實意思，也要證明其表示時是沒有誠意的。目前，若還堅持所有的非誠意表示全部無效，顯然有違公平，也是不符合現(xiàn)狀的。筆者認為將非誠意表示視作真意保留之下的一種意思表示，就是說把無效當(dāng)做例外，但證明其表示無效的舉證責(zé)任應(yīng)該在表意人，這樣可以避免類型過多或類型交叉導(dǎo)致種類不明。
2.借鑒心里保留規(guī)定。
心里保留又叫真意保留，是表意人完全知道自己內(nèi)心的真實想法和外在表現(xiàn)不相同，故意隱藏真正需要的效果意思，雖作出了明示或者默示的意思表示卻不想讓意思表示生效，不想自己的真實想法讓他人誤解。原則上德國、日本等大陸法系各國民法都規(guī)定真意保留為有效，可當(dāng)相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道表意人故意作不真實的意思表示時，則認定為無效。原則上是以表示主義為主要判斷依據(jù)，而對以維護表意人的真意作為例外的規(guī)定加以特殊的認定和保護。真意保留的表意人已經(jīng)意識到自己的意思表示將會被相對人理解和生效。我國可以借鑒此規(guī)定，考慮在保護交易安全的情況下，兼顧表意人，規(guī)定以有效為主，以無效為例外。對真意保留的外部效力即當(dāng)事人之外的第三人的效力應(yīng)怎么認定呢？各國都是以善意取得或者其他民法的制度來解決。對此，筆者認為應(yīng)加以明文規(guī)定。因比較嚴格的適用條件和適用范圍是每個制度所必須有的品質(zhì)，對此作出規(guī)定，在實際操作和理論上都會比較完整和有益。
3.借鑒不當(dāng)影響的規(guī)定。
不當(dāng)影響是英美法系的概念，主要指當(dāng)事人一方由于受到不當(dāng)?shù)膲毫ΑⅡ?qū)使，使其意思表示出現(xiàn)瑕疵。不當(dāng)影響引起的交易是可以撤銷的。不當(dāng)影響主要分為兩類：一類是實際上的不當(dāng)影響，如作出意思表示的程序、時間、地點不合適；一類是推定的不當(dāng)影響。如上下級之間、醫(yī)生與病人等訂立的有關(guān)財產(chǎn)、金錢的合同。不當(dāng)影響是不同于欺詐、脅迫、乘人之危和顯失公正的。欺詐與不當(dāng)影響的區(qū)別主要在產(chǎn)生后果的方式不同，不當(dāng)影響中使用的是不當(dāng)?shù)膲毫蛘哒f服，欺詐使用的是欺騙；不當(dāng)影響與脅迫的區(qū)別主要是手段和客體的不同，不當(dāng)影響是一方當(dāng)事人濫用對另一方當(dāng)事人的影響或者勸告為手段，脅迫主要以現(xiàn)時或?qū)硪欢〞扇〉耐{、行為為手段；不當(dāng)影響影響的客體是人的心理和精神，脅迫侵害的客體是人身和財產(chǎn)；脅迫是直接、外露的行為，而不當(dāng)影響是間接、隱晦的行為。不當(dāng)影響與乘人之危的區(qū)別系是否以一方當(dāng)事人處于危難境地或急迫需要為必要條件，若是則為乘人之危，且乘人之危在影響當(dāng)事人自主意思表示的程度上比不當(dāng)影響嚴重。不當(dāng)影響與顯失公正的區(qū)別主要體現(xiàn)在價值上，不當(dāng)影響是為確保當(dāng)事人在作出意思表示時能自由表達其真實的意思，顯失公正的目標是限制當(dāng)事人獲得法律許可的利益。不當(dāng)影響中受不當(dāng)影響的一方當(dāng)事人往往還有獨立的意識，只是意志薄弱、礙于情面另有它圖而為意思表示，危害程度較小，可以賦予適當(dāng)限制的撤銷權(quán)。我國現(xiàn)有法律對因純粹精神上或者心理上的誘因、壓力作出的意思表示瑕疵問題還沒有救濟措施。所以不當(dāng)影響和其他意思表示瑕疵都有不同之處，不能被其他意思表示瑕疵制度所取代。而我國現(xiàn)實中確實存在著一方利用其特殊職權(quán)、身份、地位等給對方施加不當(dāng)影響、壓力，使對方在喪失自主自愿的情形下作出瑕疵意思表示的情形，我國民法可以借鑒不當(dāng)影響規(guī)定中的實質(zhì)內(nèi)容。
完善我國意思表示瑕疵類型制度
1.對欺詐、脅迫意思表示瑕疵類型的完善。
民法通則第五十八條規(guī)定基于脅迫而為的民事法律行為無效。合同法對民法通則進行了必要的限定，除了該脅迫作出的行為損害到國家利益無效外，其他脅迫所為的法律行為被規(guī)定為可以撤銷的民事法律行為。這樣的規(guī)定不僅與自羅馬法以來的民法理論不符，也與其他各國的立法體例相異，更增加了司法和裁判實務(wù)領(lǐng)域中的操作難度，應(yīng)統(tǒng)一將受脅迫所為民事行為規(guī)定為可撤銷的民事行為。
若將因欺詐、脅迫意思表示所為的行為統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，那么對于第三人而言，因撤銷基于欺詐行為作出的意思表示的法律行為不能對抗善意第三人，而撤銷因脅迫所為的意思表示之法律行為可以對抗善意第三人。因為脅迫較之于欺詐而言，對于私法的自愿原則和意思表示真實原則的危害過于嚴重，從法律價值的選擇和排序上，立法者需要在交易安全和維護當(dāng)事人自由意思之間進行排序。
2.對意思表示有重大誤解情形的完善。
從目前我國民事立法的規(guī)定可以看出，民法通則和合同法規(guī)定重大誤解包含了傳統(tǒng)理論上的誤解和錯誤，規(guī)定無論主體是表意方還是相對方都可以歸為誤解。這種不做區(qū)分的規(guī)定，保護了雙方當(dāng)事人利益的平衡，從經(jīng)濟效率角度而言無疑具有重要意義。盡管這種立法模式與大陸法系的民法理論規(guī)定并不一致，但是目前通過理論和實踐的不斷演進，已經(jīng)為法官、律師及當(dāng)事人所理解和掌握。但民法通則和合同法規(guī)定重大誤解主要是受領(lǐng)人的錯誤，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人是否有主觀惡意出發(fā)，屬于單方誤解的，誤解方可以行使撤銷權(quán)，屬于雙方誤解的，雙方應(yīng)該都享有撤銷權(quán)。
因第三人而生的誤傳，是重大誤解意思表示需要解決的核心問題。誤傳雖然因第三人而生，不是雙方當(dāng)事人的原因，但卻可能會有和當(dāng)事人自己錯誤一樣的法律效果?，F(xiàn)實經(jīng)濟生活中因第三人誤傳引起的糾紛數(shù)量和類別逐漸增多，我們應(yīng)當(dāng)在立法中作出相應(yīng)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第 77條明確規(guī)定，意思表示由第三人轉(zhuǎn)達，第三人沒有轉(zhuǎn)達或者由于過失轉(zhuǎn)達錯誤，給他人造成損失的，一般可由意思表示人負責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定從保障交易安全的角度，要求表意人對受益人得信賴利益負責(zé)賠償，這暗含了表意人行使撤銷權(quán)，否則法律不會規(guī)定表意人的賠償責(zé)任，而規(guī)定表意人按照誤傳的意思表示繼續(xù)履行。從各國立法體例來看，誤傳與錯誤效果相同。
3.對意思表示中乘人之危與顯失公平瑕疵類型的整合。
我國在民事立法中可以考慮不把乘人之危單獨列為意思表示瑕疵類型，而應(yīng)當(dāng)仿效多數(shù)國家立法體例，把乘人之危和顯失公平合二為一，規(guī)定為類似德國的顯失公平行為。德國的顯失公平包含了主觀要素，包括行為人乘人之危的主觀過錯和客觀的顯示公平之結(jié)果。在美國，顯失公平制度可以使弱方當(dāng)事人得到法律保護，又不會對合同法要求的合意構(gòu)成妨害，從而使得法院可以以顯失公平為依據(jù)對當(dāng)事人訂立的合同進行干預(yù)。
4.對惡意串通和以合法形式掩蓋非法目的瑕疵類型的完善。
將惡意串通和以合法形式掩蓋非法目的整合為虛偽表示。我國民法通則和合同法沒有虛偽表示的概念，其實惡意串通就是同謀，包括同謀后當(dāng)事人的不真實意思表示和通謀后的虛偽表示，主體既可以是雙方當(dāng)事人，也可以是一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的代理人。而以合法形式掩蓋非法目的的行為既可以是單方行為，也可以是雙方通謀。以合法形式掩蓋非法目的和惡意串通都可能存在目的違法或偽裝行為，二者的區(qū)別只是惡意串通以通謀為必要，偽裝行為以合法形式掩蓋非法目的為必要。兩者可以用虛偽表示來代替，對于在當(dāng)事人之間的虛偽表示，規(guī)定無效。至于當(dāng)事人和第三人之間的效力，要看第三人是否善意。假如第三人是善意的，當(dāng)事人就不能用虛偽意思表示對抗第三人，而善意第三人可以主張該虛偽意思表示有效或無效。但當(dāng)事人如果是惡意的，則不用保護。至于虛偽表示所隱藏的真實意思表示的效力，如果被隱藏的真實意思表示符合法律規(guī)定條件的，該掩藏的行為應(yīng)為有效，相反，則無效。例如張三、李四協(xié)商后決定將張三的大眾牌小汽車虛偽地出賣給李四，王五對此虛偽表示信以為真，從李四處購買了此輛汽車，張三得知后就不能以他和李四的意思表示虛偽，李四沒有實際處分權(quán)而要求從王五處收回該汽車。這里的王五是不是善意關(guān)鍵要看他在訂立合同時知不知道李四張三之間買賣汽車的行為是虛偽表示。惡意串通行為，我國民法通則和合同法規(guī)定限于損害國家、集體和第三人利益的行為，僅指虛偽表示中隱藏非法行為的部分情況，不包含隱藏合法行為。隨著我國市場經(jīng)濟的逐步完善，當(dāng)事人通謀可能是為了損害第三方的利益，也可能是為了保守商業(yè)秘密或者其他理由，僅規(guī)定損害他人利益為虛偽表示的意思表示瑕疵會滿足不了經(jīng)濟生活的需要。我國采取大陸法系的通行做法用虛偽表示來表述這一類的瑕疵意思表示，有利于國際間私法的交流。

　　
注釋:
{1}梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第166頁。
{2}梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第161頁。
{3}徐海燕：《民法總論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2004年版，第216頁。
出處:《人民司法（應(yīng)用）》2014年第3期