1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱勞動法）第三十六條 國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。１９９５年２月１７日《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》發(fā)布后，企業(yè)職工每周工作時間不超過４０小時，即國家實行每周5天工作2天休息的勞動工日制度（國家機(jī)關(guān)實行的每周周六周日休息，企業(yè)每周至少休息一天，其余休息日企業(yè)可以根據(jù)自身的生產(chǎn)經(jīng)營特點自主安排職工的休息時間并報勞動管理部門批準(zhǔn)備案的制度），勞動者每年的休息日（名稱來源于勞動法第四十四條第二項）有104天，這就是用人單位全年應(yīng)當(dāng)按排勞動者休息的時間。

勞動法第四十條 用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假： （一）元旦； （二）春節(jié)； （三）國際勞動節(jié)； （四）國慶節(jié)； （五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。自2008年1月1日起施行的《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》（制定機(jī)關(guān)為國務(wù)院）第二條規(guī)定，全體公民放假的節(jié)日有新年和國慶節(jié)等共11天，這就是法定休假日（名稱來源于勞動法第四十四條第三項）。全年365天除去休息日和法定休假日后還有250天，這250天就是一年實際工作日數(shù)，超過250天安排勞動者勞動的即為加班，用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付平時2至3倍的加班工資。但是這250天還不是計算日薪的天數(shù)。

勞動法第四十六條　工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。由此看來勞動者的工資即勞動分配所得，沒有勞動就沒有工資收入。我們通常所領(lǐng)取的月工資就是除去休息日后的勞動報酬，而不是每月工資28天或者30天或者31天的勞動報酬。同理我們所拿的年薪不是全年365天的勞動報酬，而是全年261天（365-104）的勞動報酬。

勞動法第五十一條　勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。 從這一條的規(guī)定來看，勞動者放假休息視為在崗勞動，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)支付工資。因此，全年計薪工作日為，包括法定休假日11天在內(nèi)的261天，折算每月計薪工作日為261/12即21.75天。

2008年1月3日勞動和社保障部[2008]3號文件發(fā)布《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》中規(guī)定，年工作日為250天，季工作日為62.5天，月工作日為20.83天，月計薪天數(shù)21.75天即（365-104）/12而得出。最高人民檢察院國家賠償工作辦公室5月4日下發(fā)通知,根據(jù)國家統(tǒng)計局2011年5月3日公布數(shù)據(jù),2010年全國城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工年平均工資為37147元,日平均工資為142.33元。2011年全國檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事賠償案件時,執(zhí)行新的日賠償標(biāo)準(zhǔn),該標(biāo)準(zhǔn)比2010年增加了16.9元。同日,最高人民法院也下發(fā)通知,公布2011年作出國家賠償決定涉及的侵犯公民人身自由權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為每日142.33元。依照這兩個通知可以計算日計薪天數(shù)為37147/142.33＝260.99（天）約261天，全年12月，每月計薪天數(shù)秋261/12＝21.75（天）。這三個通知與本人的理解是一致的。 

顯然，以365天或者30天來計算日薪是不正確的。以年薪除以250得出日薪也是不妥的，而應(yīng)當(dāng)是年薪除以261或者月薪除以21.75才是正確的。

有人要問一個問題，如一個人誤工30天即1個月，如果他的月薪是2100元，按照上述公式計算，他的誤工費為2896.56元（2100*30/21.75），超過了他的實際工資2100元，這不就出現(xiàn)了矛盾嗎？不矛盾。君不知，受害者因傷住院后為了身體康復(fù)必須連續(xù)休息或者在醫(yī)院接受治療必須放棄休息日休息的權(quán)利，如果他身體健康的話，他在休息日是可以不休息的，不休息繼續(xù)工作就是加班，加班是不是應(yīng)當(dāng)支付加班工資呢？顯然，答案不需要回答。因此根據(jù)以上公式計算出來的誤工費高于月工資就不足為怪了。

筆者在此也要提出一個問題，勞動法第四十五條　國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續(xù)工作１年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。從2008年1月1日起施行的《職工帶薪年休假條例》（制定機(jī)關(guān)為國務(wù)院）第三條 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。由此看來，勞動者除了享有休息日、法定休假日期間里的休息權(quán)利之外，還享有年休假的休息權(quán)。年休假5天，10天，15天是否影響月計薪天數(shù)21.75的數(shù)據(jù)的確定呢？答案是否定的，如同勞動法第四十條的規(guī)定一樣，年休假是用人單位應(yīng)當(dāng)按排給勞動者休息的法定年休假日，休息期間用人單位同樣應(yīng)當(dāng)支付工資，是國家對于勞動者在用人單位連續(xù)勞動一定期間后，對用人單位作出了一定貢獻(xiàn)而給予的福利政策的體現(xiàn)。勞動法第三十六條的規(guī)定，是我國全體勞動者工作時限的總制度，總原則，國家規(guī)定法定年休假日必須服從勞動者工作時限的總原則。因此月計薪天數(shù)21.75不受帶薪年休假的影響。

二、審判實務(wù)

在審理人身損害賠償案件過程中，發(fā)現(xiàn)原告沒有按照月計薪天數(shù)21.75計算而是按照30天或者以年收入除以365天或者250天計算誤工費或者護(hù)理費時，人民法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知原告在舉證期避屆滿前可以申請變更賠償數(shù)額，原告要求變更的，應(yīng)當(dāng)及時提出書面請求，人民法院收到原告的書面請求后應(yīng)當(dāng)及時送達(dá)給被告；如果原告在庭審過程中提出的，只要原告口頭表示增加對該項損失數(shù)額的請求即可，不需要提交書面申請；如果被告認(rèn)為原告的申請違反了〈最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉第三十四條第三款之規(guī)定，要求人民法院重新指定舉證期限的，人民法院可以按照誠實信用的原則予以駁回。因為原告增加的訴訟請求，只是在原起訴書提出來的賠償項目上的數(shù)量上的增加，而起訴狀早已在開庭前送達(dá)給了被告，被告早就知道了原告的賠償項目的情況下，原告增加某賠償項目上的數(shù)量，并沒有以突然襲擊等違反誠實信用原則的方式損害被告的舉證的權(quán)利。而且，被告在此種情況下只需要對于原告的增加數(shù)量的請求是否有事實依據(jù)進(jìn)行反駁就可以了，并不需要時間對于原告增加的賠償數(shù)額提出反駁的證據(jù)。

在審判實踐中，原告將這兩項損失計算錯誤的情形，還不只是計薪天數(shù)的錯誤，還有依照何年的統(tǒng)計收入標(biāo)準(zhǔn)計算的問題。《解釋》第二十條第三款和第三十五條第二款，對于年統(tǒng)計收入進(jìn)行了界定，它是指庭審辯論終結(jié)時的上一年度的年平均收入。那么受害者何時何地起訴，人民法院何時開庭，對于誤工費和護(hù)理費的計算也有影響。而原告卦起訴時往往是以損害發(fā)生的上一年度的年收入計算的。這種情形出現(xiàn)后人民法院同樣應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)。

如某道路交通事故人身損害賠償糾紛案發(fā)生在2008年11月下旬，2009年元月受害者治療終結(jié)，加害人主動支付了全部醫(yī)療費，雙方就繼續(xù)賠償問題協(xié)商了6個多月未能達(dá)成協(xié)議，2010年10月中旬起訴，人民法院按照普通程序?qū)徖?，?011年2月上旬進(jìn)行了開庭審理。按照《解釋》的規(guī)定，誤工費應(yīng)當(dāng)按照2010年的標(biāo)準(zhǔn)計算，而不應(yīng)當(dāng)按2007年至2009年的標(biāo)準(zhǔn)計算。 這樣做，可以保護(hù)受害人的合法權(quán)益，使侵權(quán)人付出他應(yīng)該付出的代價，體現(xiàn)社會主義公平正義。但是如果一個誠實的加害者與一個漫天要價的受害者經(jīng)過長時間的談判沒有達(dá)成協(xié)議而訴諸人民法院的，時間拖延得越長，對于誠實的加害者就越不利。這樣按照《解釋》的規(guī)定計算誤工費對于加害者是不公平的。建議最高人民法院對此作出限制性的規(guī)定。

三、精神撫慰金的處理

精神撫慰金處理的誤區(qū)是，將精神撫慰金計入受害人的總損失，然后按照過雙方當(dāng)事人的過錯大小進(jìn)行分擔(dān) 。

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（簡稱《解釋二》第十條　精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。由此看來，確定精神撫慰金的多少，一般要從以上六個方面綜合考慮確定。其中第（一）項是要考慮侵權(quán)人的過錯程度。已經(jīng)考慮了侵權(quán)人的過錯程度的情況下確定的精神撫慰金，在判決時仍然按照雙方當(dāng)事人的過錯分擔(dān)精神撫慰金的判決，顯然違背了《解釋二》第十條的精神，是對《民法通則》過錯責(zé)任原則的重復(fù)適用，減輕了侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任，損害了受害人的合法利益，是錯誤的。

《解釋二》第十一條　受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。從這一條可以看出，受害人也有過錯的，可以減輕或者免除加害人的精神損害賠償責(zé)任。這個減輕情節(jié)，在確定精神賠償數(shù)額時要與《解釋二》第十條一并予以考慮，不能與《解釋二》第十條割裂開來?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十一條受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任的規(guī)定，是限于財產(chǎn)損失方面，不適用于精神賠償，因為《民法通則》制訂時，精神賠償?shù)睦碚撨€沒有成熟，精神賠償還沒有列入人身損害賠償?shù)捻椖?。只有《解釋二》出臺后，它才有了法律依據(jù)。

綜上所述，在審理有混合物過錯的人身損害賠償案件時，對于精神賠償?shù)呐袥Q應(yīng)當(dāng)單列一項，即由被告××賠償原告××精神撫慰金××元；對于其它損失則應(yīng)當(dāng)按照一定的比例判決由加害人賠償。但是，在有保險公司作為被告參加訴訟，既有機(jī)動車交通事故第三者責(zé)任強(qiáng)制保險又有機(jī)動車交通事故第三者責(zé)任保險時，為了讓受害人的生命健康權(quán)得到充分的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)判令保險公司在機(jī)動車交通事故第三者責(zé)任強(qiáng)制保險賠償限額內(nèi)先予賠償精神撫慰金。因為機(jī)動車交通事故第三者責(zé)任保險賠償，是按照肇事機(jī)動車駕駛員在交通事故中的責(zé)任比例的大小確定賠償比例的（被保險車輛的司機(jī)負(fù)事故的全部責(zé)任的保險公司免賠20%，負(fù)主要責(zé)任的免賠15%，同等責(zé)任的免賠10%，負(fù)次要責(zé)任的免賠款5%），也就是說該險種適用過錯原則，而機(jī)動車交通事故第三者責(zé)任強(qiáng)制保險賠償，則不適用過錯原則。否則又犯上了過錯原則重復(fù)適用的錯誤。

2008年10月16日,最高人民法院([2008]民一他字第25號)《關(guān)于機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險賠償限額中物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償次序問題的復(fù)函》（簡稱復(fù)函）指出:“《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第三條規(guī)定的‘人身傷亡’所造成的損害包括財產(chǎn)損害和精神損害。精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償在強(qiáng)制責(zé)任保險限額中的賠償次序,請求權(quán)人有權(quán)選擇。請求權(quán)人選擇優(yōu)先賠償精神損害,對物質(zhì)損害賠償不足部分由商業(yè)第三者責(zé)任險賠償。”