商業(yè)賄賂案件查處實踐中應(yīng)關(guān)注的幾個問題

在執(zhí)法實踐中，經(jīng)過聽證、復(fù)議、訴訟環(huán)節(jié)，工商部門遇到了一些現(xiàn)實問題，現(xiàn)進(jìn)行整理，予以探討。

一、管轄權(quán)

依法管轄是工商機關(guān)查辦商業(yè)賄賂案件的前提?！斗床徽?dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《藥品管理法》等是工商機關(guān)治賄的有力依據(jù)。在執(zhí)法實踐中，我們也碰到了對受賄管轄權(quán)質(zhì)疑、“經(jīng)營者”的不同理解和部門管轄權(quán)之爭。

（一）受賄管轄權(quán)質(zhì)疑

商業(yè)賄賂包括行賄和受賄，對受賄行為的打擊是治賄工作的重要組成部分?！斗床徽?dāng)競爭法》禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定體現(xiàn)在第八條和第二十二條，然而許多法律實務(wù)界和理論界的人士認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定僅涉及商業(yè)行賄的法律責(zé)任，沒有規(guī)定商業(yè)受賄的法律責(zé)任。據(jù)此，認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》禁止的商業(yè)賄賂僅指行賄行為，工商機關(guān)無權(quán)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》查處商業(yè)受賄行為。作為打擊受賄行為主要依據(jù)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下稱《暫行規(guī)定》)，雖然對商業(yè)受賄的管轄權(quán)有明確規(guī)定，但其根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定制定，并未直接得到法律法規(guī)的明確授權(quán)。雖然《暫行規(guī)定》依據(jù)《行政處罰法》可以設(shè)立行政處罰，但是同樣依據(jù)《行政處罰法》，規(guī)章設(shè)立的行政處罰只能是警告和一定數(shù)額的罰款，而不包括沒收，也就是說《暫行規(guī)定》對受賄行為可以設(shè)定“一萬元以上二十萬元以下的罰款”的處罰，但是設(shè)定“處以沒收違法所得”的處罰則沒有法律依據(jù)。據(jù)此，工商機關(guān)對商業(yè)受賄的處罰權(quán)在強度上受到限制，甚至有的法官在審判過程中，選擇不適用《暫行規(guī)定》，對工商機關(guān)產(chǎn)生了重大影響。針對這些質(zhì)疑，總局對蘇工商[2000]88號請示的答復(fù)(工商公字[2000]第246號)明確，《反不正當(dāng)競爭法》所指的賄賂既包括行賄也包括受賄，工商機關(guān)可以依照《反不正當(dāng)競爭法》和《暫行規(guī)定》進(jìn)行查處。此答復(fù)依據(jù)《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，應(yīng)屬有效解釋。但在根本上解決工商機關(guān)受賄管轄權(quán)的制度缺陷，有待于通過法律、法規(guī)、規(guī)章的立法完善。

（二）“經(jīng)營者”的不同理解

《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的主體是經(jīng)營者，而不適用于經(jīng)營者以外的其他單位和個人。對《反不正當(dāng)競爭法》中經(jīng)營者概念的理解問題，一直以來是工商機關(guān)和司法機關(guān)的爭論焦點。由于工商機關(guān)和司法機關(guān)對經(jīng)營者的范圍和外延的不同理解，往往導(dǎo)致工商機關(guān)在行政訴訟中處于不利地位。在執(zhí)法實踐中，工商機關(guān)認(rèn)為對經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)從行為角度進(jìn)行界定，經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的人，即只對行為是否有經(jīng)營性質(zhì)進(jìn)行衡量，不管行為人是否具有實施此種經(jīng)營行為的資格(有無領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照)，只要其實施的行為屬于經(jīng)營行為，即被認(rèn)為是《反不正當(dāng)競爭法》上的經(jīng)營者。但一些司法部門從主體資格角度去理解經(jīng)營者，認(rèn)為只有具有從事經(jīng)營的法定資格的人才可以成為經(jīng)營者，是否持有營業(yè)執(zhí)照是判定的依據(jù)。2000年，紹興市工商局查處紹興縣運管所商業(yè)賄賂案，一審、二審法院以運管所系履行行政管理職能的事業(yè)單位為由，撤銷了紹興市工商局的處罰決定。最后，通過再審程序，浙江省高院從行為性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)定一審、二審法院否定運管所的“經(jīng)營者”資格，屬適用法律錯誤，最終維持了工商的行政處罰決定。2004年，溫州市工商局查處了溫州市建筑工程管理處限制競爭和商業(yè)賄賂案，但在一審、二審均獲得法院維持的情況下，在再審中，浙江省高院卻以溫州市建筑工程管理處系事業(yè)單位法人，不是《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的“經(jīng)營者”主體為由，撤銷了行政處罰決定。孰是孰非，有待時間的驗證。

毫無疑問，我們從行為角度理解，商業(yè)賄賂的行賄主體是經(jīng)營者，受賄主體是有關(guān)單位和個人。對于“經(jīng)營者”，一般要從行為角度來理解，無論其是否具有合法經(jīng)營資格，只要從事了經(jīng)營活動均應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營者?！坝嘘P(guān)單位和個人”應(yīng)指與交易活動密切相關(guān)的單位和個人，并不限于交易的對方單位和個人，具體包括：（1）交易的對方單位和個人；（2）交易對方單位的個人，包括法定代表人，其他經(jīng)濟(jì)組織的代表人，法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的代理人，以及其他對交易活動享有決定權(quán)的內(nèi)部工作人員；（3）與交易對方有密切關(guān)系、能夠向交易對方施加影響的任何單位或個人。

（三）部門管轄權(quán)之爭

《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款“法律、法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”的例外，加之行業(yè)立法對不正當(dāng)競爭執(zhí)法的肢解，造成了在商業(yè)賄賂案件查處過程中部門之間管轄權(quán)的爭議。執(zhí)法權(quán)來源于法定職權(quán)(三定方案)和法定依據(jù)(具體的法律法規(guī)規(guī)章)，兩者缺一不可。有關(guān)行業(yè)主管部門往往以“三定”方案為由全盤否定工商的管轄，或?qū)π袠I(yè)法律法規(guī)的片面理解和擴大化解釋，進(jìn)而排斥工商機關(guān)的部分管轄。

當(dāng)前，我們碰到的一個現(xiàn)實之爭就是商業(yè)銀行的商業(yè)賄賂監(jiān)管權(quán)。從各地的案件查辦情況看，大多數(shù)銀行承認(rèn)違法事實的存在，但對工商機關(guān)的調(diào)查并不配合，主要理由是認(rèn)為銀行的上述經(jīng)營行為屬于金融性業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由銀監(jiān)部門專業(yè)監(jiān)管，工商機關(guān)對此沒有監(jiān)督管理職權(quán)。特別是《最高人民法院關(guān)于工商機關(guān)對農(nóng)村信用合作社的不正當(dāng)競爭行為是否有權(quán)查處問題的答復(fù)》( 2006年8月18日[2005]行他字第l0號，下稱《答復(fù)》)，其中明確：“依照《商業(yè)銀行法》第十條、第七十四條第(三)項、第九十三條規(guī)定及《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定，對農(nóng)村信用合作社的金融違法行為包括反不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督管理職權(quán)，應(yīng)由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)行使。”據(jù)此認(rèn)為，工商機關(guān)根本無權(quán)查辦商業(yè)銀行的不正當(dāng)競爭案件。

我們認(rèn)為，這種理解并不全面，也不準(zhǔn)確，工商機關(guān)對商業(yè)銀行非金融性業(yè)務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為具有監(jiān)督檢查權(quán)。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政處罰主體應(yīng)當(dāng)法定，即只有法律、法規(guī)規(guī)定具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織才能實施行政處罰，其他任何機關(guān)、組織和個人均不能行使行政處罰權(quán)。《反不正當(dāng)競爭法》第三條賦予了工商機關(guān)檢查各類不正當(dāng)競爭行為的權(quán)限，對不正當(dāng)競爭行為中經(jīng)營者以賄賂手段進(jìn)行交易做了禁止性規(guī)定，并規(guī)定了相應(yīng)的罰則?！渡虡I(yè)銀行法》對金融機構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為沒有具體規(guī)定，《商業(yè)銀行法》第七十四條第(三)項、第八十四條、第八十七條僅對部分不正當(dāng)競爭行為作出了具體規(guī)定。這些規(guī)定不能理解為銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對商業(yè)銀行所有的違法行為包括非金融性業(yè)務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為都有權(quán)管轄。工商機關(guān)監(jiān)督檢查商業(yè)銀行非金融性業(yè)務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)督檢查商業(yè)銀行金融性業(yè)務(wù)中的不正當(dāng)競爭行為，兩種職責(zé)不能相互替代，而是互為補充，共同構(gòu)成有效監(jiān)管商業(yè)銀行的執(zhí)法體系。2008年1月，國家工商總局作出了《關(guān)于商業(yè)銀行等金融企業(yè)不正當(dāng)競爭管轄權(quán)問題的答復(fù)》(工商公字[2008]7號)，全文如下：“江西省工商行政管理局：你局《關(guān)于商業(yè)銀行等金融企業(yè)不正當(dāng)競爭管轄權(quán)問題的請示》(贛工商文[2007]16號)收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款關(guān)于‘法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定’的規(guī)定，是指有關(guān)法律、行政法規(guī)對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為明確規(guī)定由其他部門進(jìn)行監(jiān)督檢查的，從其規(guī)定。由于《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對金融機構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為沒有具體規(guī)定，該法第二條、第三條的原則性規(guī)定并不能排除工商部門依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對金融機構(gòu)不正當(dāng)競爭行為的管轄權(quán)。因此，除《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定由銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)查處的不正當(dāng)競爭行為外，工商部門對金融機構(gòu)的其他不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為，包括金融機構(gòu)的不正當(dāng)有獎銷售、商業(yè)賄賂、虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為，具有監(jiān)督檢查權(quán)?！蔽覀兝斫猓@個解釋更符合《行政處罰法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律的規(guī)定。

同理，除法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的保險、公證、證券、期貨、儲蓄、境外旅游、律師、民用航空等領(lǐng)域中發(fā)生的商業(yè)賄賂行為，由其主管部門負(fù)責(zé)查處外，其他的商業(yè)賄賂行為工商機關(guān)均可依照《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行監(jiān)督檢查并依法作出處理。中央確定的工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購等重點領(lǐng)域和商品零售、餐飲、旅游、教育、電信、中介等行業(yè)，更應(yīng)當(dāng)成為工商部門治理商業(yè)賄賂的重點。

二、法律適用

目前，工商機關(guān)查處商業(yè)賄賂核心依據(jù)就是《反不正當(dāng)競爭法》和《暫行規(guī)定》。有些辦案單位出現(xiàn)了只要是商業(yè)賄賂就完全適用《反不正當(dāng)競爭法》和《暫行規(guī)定》加以處理，這有失偏頗。對藥品購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，《藥品管理法》對行賄受賄方已明確授權(quán)工商機關(guān)處罰，就應(yīng)適用《藥品管理法》第五十九條、第九十條予以定性處罰。對于拍賣、招標(biāo)投標(biāo)活動中發(fā)生的商業(yè)賄賂行為，一般應(yīng)當(dāng)適用《拍賣法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法進(jìn)行處理；不能適用《拍賣法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的，方可以適用《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。

三、違法所得計算

在違法所得的計算上，爭議最大就在于行賄方違法所得的計算。2009年前，對行賄人的違法所得(包括行賄人因行賄行為而獲得的非法利益及受賄人因?qū)Ψ叫匈V而獲得的財物或者其他利益)，工商機關(guān)根據(jù)的是國家工商總局《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計算方法問題的通知》(工商公字[1994]175號)的規(guī)定予以認(rèn)定。參照的是《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字[1989]第336號)，然而《投機倒把行政處罰暫行條例》已于2008年1月廢止，應(yīng)當(dāng)說依據(jù)上有所欠缺。2009年以來，按照《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》(以下簡稱《辦法》)來操作計算。以前的《通知》和現(xiàn)在的《辦法》，實行的是成本核算法，銷售商品的按銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款，提供服務(wù)的按全部收入扣除該項服務(wù)中所使用的商品購進(jìn)價款。對此，司法部門普遍認(rèn)為，商業(yè)賄賂中應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，但沒收的應(yīng)是由商業(yè)賄賂帶來的額外獲得的利益。我們現(xiàn)行的計算方法中，并沒有對額外獲得的利益進(jìn)行操作認(rèn)定，計算結(jié)果是整個所得。因此，在個案處理中劃清非法所得與行為人的正常合理收益的界限，需要辦案單位按照《辦法》確定的原則，審慎具體把握，切忌把行為人的應(yīng)得收益認(rèn)定為非法所得。