北京市東城區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局  鄭明曉

　　基本案情：
　　
　　劉某，系北京市保安服務(wù)總公司聘用人員，并由該公司勞務(wù)派遣至某法院保衛(wèi)部門，擔(dān)任聘任制法警。2007年，經(jīng)朋友介紹，呂某找到劉某，請(qǐng)求劉某在某合同糾紛案二審過程中為其幫忙。劉某答應(yīng)幫忙，并提出辦事需要用錢，呂某總共給了劉某人民幣9萬元。
　　
　　劉某找到法警楊某，請(qǐng)其托人過問該案，并給予楊某人民幣5000元表示感謝。二審后，呂某的案件敗訴。呂某要求劉某退還9萬元，并屢次催要，劉某將人民幣6萬元退還呂某。
　　
　　評(píng)析意見：
　　
　　本案中，劉某是國(guó)家機(jī)關(guān)合同制員工。是否認(rèn)定其屬于國(guó)家工作人員，直接關(guān)系到此罪與彼罪的構(gòu)成。
　　
　　第一，如果認(rèn)定劉某非國(guó)家工作人員，則劉某與楊某可能構(gòu)成受賄罪共犯（楊某為國(guó)家工作人員，且為主犯）或者非國(guó)家工作人員受賄罪共犯（楊某為非國(guó)家工作人員）；
　　
　　第二，如果認(rèn)定劉某系國(guó)家工作人員，劉某的行為屬斡旋受賄，以受賄罪論處，楊某和劉某構(gòu)成受賄罪共犯。
　　
　　理論上認(rèn)定國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)主要是兩種學(xué)說，一是身份說，以是否具有國(guó)家工作人員的身份作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是公務(wù)說，以是否從事公務(wù)作為國(guó)家工作人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　就目前而言采用身份說已不合時(shí)宜。當(dāng)前，我國(guó)的干部人事制度改革使身份與從事公務(wù)逐漸分離，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位中的人員不再是全部采用干部任用的形式，出現(xiàn)了委托、委派、承包、租賃、聘用等多種形式管理公共事務(wù)。
　　
　　因此，對(duì)國(guó)家工作人員的界定也越來越強(qiáng)調(diào)“從事公務(wù)”，認(rèn)為“從事公務(wù)”才是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，“公務(wù)論”更符合國(guó)家當(dāng)前打擊職務(wù)犯罪的需要。
　　
　　所以，國(guó)家工作人員既包括具有經(jīng)過國(guó)家人事部門正式辦理了國(guó)家干部審批手續(xù)、在編在冊(cè)的干部身份的人員，還應(yīng)當(dāng)包括依法取得從事公務(wù)資格的人員。這種資格可以是長(zhǎng)期的，也可以是臨時(shí)的；形式上可以是任命、聘用、委派、委托等，也可以是根據(jù)法律規(guī)定被選舉、被任命而取得。
　　
　　劉某雖系法院合同制法警，但法院合同制法警從事的工作與法院中正式在編法警工作沒有區(qū)別，均承擔(dān)了法院安全保衛(wèi)、審判秩序維護(hù)、押解犯罪嫌疑人或者被告人等重要司法職責(zé)，其從事的當(dāng)然是公務(wù)。
　　
　　值得斟酌的是，劉某應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員還是以國(guó)家工作人員論？根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》，合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。本案中檢察機(jī)關(guān)也是以該司法解釋為依據(jù)認(rèn)定劉某應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。
　　
　　劉某索取請(qǐng)托人財(cái)物，找到受理審判的法院的平時(shí)與其有工作聯(lián)系的楊某打聽案情，希望從中說情但無果，符合《刑法》第388條國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。因此，劉某構(gòu)成受賄罪。
　　
　　本案中容易忽略的是對(duì)楊某行為的評(píng)價(jià)。楊某無論是正式在編抑或是聘任制的法警，也同理應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。
　　
　　劉某找其打聽案情、從中說情，利用的是楊某與其單位中其他部門沒有隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，而非利用楊某本身的職務(wù)便利，楊某本身也無此職務(wù)便利，楊某為此收受了5000元好處費(fèi)，達(dá)到受賄罪立案標(biāo)準(zhǔn)，因此楊某同樣也是斡旋受賄行為，如無其他情節(jié)，同樣應(yīng)以受賄罪論處。