圖為商店銷售的茅臺酒與五糧液酒。記者 李鑫 攝

　　不久前，茅臺、五糧液天價罰款案鬧得沸沸揚揚，雖然目前該案已經(jīng)以茅臺、五糧液認繳罰款而塵埃落定，但卻留給我們很多值得思考的問題。茅臺與五糧液的行為怎么就違反了《反壟斷法》了呢？

　　茅臺、五糧液天價罰款案始末

　　為維護終端價格和品牌形象，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價令，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價格。2013年1月，3家經(jīng)銷商由于低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金，以及提出黃牌警告。五糧液緊隨其后，發(fā)布營銷督查處理通報，對12家降價或竄貨的經(jīng)銷商進行通報處罰。

　　2013年1月15日，茅臺遭到反壟斷調(diào)查，發(fā)布聲明，表示將立即根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查情況進行整改，撤銷違反《反壟斷法》的營銷策略。

　　1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談，表示將根據(jù)要求徹底整改，并撤銷對經(jīng)銷商的處罰。

　　2月22日，貴州物價局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委對宜賓五糧液酒類銷售有限責(zé)任公司開出2.02億元罰單。上述罰款金額總計4 .49億元，是上年度兩家酒企銷售額的1%。

　　3月11日，茅臺、五糧液已經(jīng)認繳全部罰款，天價罰款案就此結(jié)案。

　　為何要規(guī)制和處罰轉(zhuǎn)售價格控制行為

　　茅臺和五糧液兩案涉及到壟斷協(xié)議的一種類型，即轉(zhuǎn)售價格控制。轉(zhuǎn)售價格控制屬于縱向壟斷，是上游的生產(chǎn)商在與下游的經(jīng)銷商進行交易時，限定下游經(jīng)銷商出售時的價格，并對違反價格限制的經(jīng)銷商予以追究。追究責(zé)任的形式有多種，如停止供貨，要求支付違約金。

　　一般來講，按照契約自由原則，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商可以就與商品買賣的各種事項進行約定，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定即屬有效。茅臺、五糧液與經(jīng)銷商達成了協(xié)議，約定經(jīng)銷商的出售價格必須不低于指定的價格，如果低于指定的價格，茅臺、五糧液將終止發(fā)貨，并由經(jīng)銷商承擔(dān)違約責(zé)任(如支付違約金)。法律為什么要予以介入呢？

　　這要涉及到轉(zhuǎn)售價格控制的反壟斷規(guī)則的立法目的。反壟斷法的立法目的就是通過反壟斷法的施行來規(guī)制壟斷行為，以達到促進市場競爭、提升消費者利益的目的。但是，如果相互競爭的企業(yè)(通常是占有一定市場支配份額)為了維持特定水平的壟斷利潤，而協(xié)議約定將價格控制在一定水平，限制彼此進行價格競爭，就給反壟斷法適用以理由了。

　　從正常的思維來看，生產(chǎn)商搞轉(zhuǎn)售價格控制的行為是不可理喻的，因為生產(chǎn)商的利潤來自于經(jīng)銷商向其支付的價格，那么，經(jīng)銷商如何出售，只要其能保證生產(chǎn)商的收入，生產(chǎn)商為什么要橫加干涉呢？因為，經(jīng)濟學(xué)家在研究后，發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)轉(zhuǎn)售價格控制的背后，都涉及到壟斷。具體表現(xiàn)在以下方面：

　　一是經(jīng)銷商利用壟斷地位搞轉(zhuǎn)售價格控制。

　　許多經(jīng)銷商或經(jīng)銷商的壟斷同盟對市場具有支配地位，比如我們常見的大型超市、大型電器連鎖店。生產(chǎn)商如果要進入經(jīng)銷商支配的領(lǐng)域，必須通過經(jīng)銷商提供的平臺，而經(jīng)此平臺，往往要接受許多經(jīng)銷商提出的條件，如提成、進場費。處于壟斷地位的經(jīng)銷商，為了能夠維系壟斷地位，可能就要求生產(chǎn)商在進場時承諾，在向其它經(jīng)銷商提供產(chǎn)品時對零售價格進行限制，如不得高于壟斷經(jīng)銷商的最終零售價格。這樣，其它零售商在競爭時就受到了相當(dāng)大的束縛。

　　二是生產(chǎn)商壟斷同盟搞轉(zhuǎn)售價格控制。

　　占有市場支配地位的生產(chǎn)商之間可能為了避免價格戰(zhàn)，形成了價格同盟，將價格或供貨量固定在一定層次，從而獲取壟斷利潤。固定的轉(zhuǎn)售價格使生產(chǎn)商失去低價向經(jīng)銷商批發(fā)的動力，因為低價批發(fā)不會帶來銷售量的增加，只會減少利潤，從而有效地控制供貨量。

　　值得關(guān)注的是，壟斷企業(yè)往往懾于反壟斷法的規(guī)定，并不將明顯具有限制競爭的條款落在文字上。如壟斷經(jīng)銷商并不要求生產(chǎn)商對轉(zhuǎn)售價格控制的承諾落在進場協(xié)議里，而是在生產(chǎn)商違反承諾時采取停止合作的方式懲罰生產(chǎn)商；壟斷生產(chǎn)商之間的壟斷協(xié)議更不會形諸文字，而是多以君子協(xié)定的方式進行。因此，在規(guī)制上述行為時反壟斷法存在證據(jù)采集的極大難題。

　　因此，對轉(zhuǎn)售價格控制許多國家采取“當(dāng)然違法”規(guī)則，也就是說只要進行轉(zhuǎn)售價格控制，就認為違反了反壟斷法，并可課以相應(yīng)責(zé)任。我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格……”國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價格壟斷協(xié)議，都是采用了“當(dāng)然違法”規(guī)則。

　　經(jīng)營者對其行為不能證明合理就要擔(dān)責(zé)

　　但就最近國際上反壟斷法的發(fā)展來看，有以“合理規(guī)則”替代當(dāng)然違法規(guī)則的趨勢。這與法律經(jīng)濟學(xué)對反壟斷法的介入有相當(dāng)大的關(guān)系。經(jīng)濟學(xué)界芝加哥學(xué)派認為轉(zhuǎn)售價格控制有助于提高效率，節(jié)約交易成本，壟斷的動機很少，應(yīng)當(dāng)允許。芝加哥學(xué)派的理論從20世紀(jì)70年代開始成為影響法院和反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)的主流學(xué)說，在很大程度上影響了司法實踐的態(tài)度。2007年，審理Leegin案的美國聯(lián)邦最高法院最終推翻了此前一直奉行的當(dāng)然違法規(guī)則，轉(zhuǎn)采合理規(guī)則。有意見認為，當(dāng)然違法規(guī)則只應(yīng)適用于那些“總是或幾乎總是限制競爭和減少產(chǎn)出的行為”。轉(zhuǎn)售價格控制并不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是合理規(guī)則，它要求審查者在衡量包括“相關(guān)市場的特定信息”、“限制競爭的歷史、性質(zhì)、后果”等在內(nèi)的所有因素后再做出結(jié)論。

　　對轉(zhuǎn)售價格控制行為，越來越多的學(xué)者認識到其具有一定的合理性，主要體現(xiàn)在以下方面：

　　一是防止搭便車。

　　一些生產(chǎn)商為防止零售商或經(jīng)銷商采取搭便車的行為，加劇品牌內(nèi)的競爭而降低品牌間的競爭，往往向銷售商規(guī)定最低轉(zhuǎn)售價格或固定轉(zhuǎn)售價格。因為某些經(jīng)銷商通過降低服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)等形式降低經(jīng)營成本，降低銷售價格，而部分消費者采取到服務(wù)和售后更好的零售商處享受服務(wù)，而到價格低但是服務(wù)或售后相對較差的零售商處購買物品的作法。當(dāng)前更是流行到實體店試貨，之后到網(wǎng)店購買物品的情況，這種情況會在很大程度上影響實體店的經(jīng)營，不利于產(chǎn)品品牌形象等的維持。在這種情況下，生產(chǎn)商采取轉(zhuǎn)售價格控制的行為往往不是為了壟斷或排斥競爭，其主要目的在于維持品牌形成，保證服務(wù)質(zhì)量，防止銷售商搭便車的行為。

　　二是奢侈品銷售。

　　以路易威登為例，作為頂級的歐洲皮包品牌，路易威登從不打折。這是因為路易威登作為奢侈品，消費者購買路易威登的心理需求往往大于其實用價值，這就是老百姓所說的“只買貴的，不買對的”。奢侈品生產(chǎn)商出于這種考慮，往往要求將價格維持在一個較高的水平上，這種情況下的轉(zhuǎn)售價格控制一般不存在排斥競爭的情形。

　　從我國反壟斷法的規(guī)定來看，我國實際上采取的是當(dāng)然違法規(guī)則加例外適用的模式。雖然在《反壟斷法》第十四條中規(guī)定禁止轉(zhuǎn)售價格控制的協(xié)議，但在第十五條中規(guī)定了除外適用的幾種情形：(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；等。但屬于前款第一項至第五項情形、不適用第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

　　可見，我國反壟斷法的立法也是吸收了國外的先進經(jīng)驗。從執(zhí)法和司法的角度來看，只要有證據(jù)證明存在轉(zhuǎn)售價格控制行為時，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)換到經(jīng)營者，如其能證明存在除外適用情形，則可免除相應(yīng)責(zé)任，如果不能證明，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　處罰茅臺、五糧液：反壟斷法不再是“屠龍術(shù)”

　　茅臺、五糧液在高端白酒市場一直有著相當(dāng)高的市場份額，在上市的十家白酒生產(chǎn)商中，2011年茅臺市場份額約為25.5%，五糧液約為28.8%，可見兩家企業(yè)對于市場的支配力。對于白酒的消費者來說，茅臺、五糧液已經(jīng)成為高端白酒的標(biāo)志，茅臺甚至被奉為國酒。因此，將這兩家企業(yè)作為反壟斷法適用的對象，體現(xiàn)了反壟斷法打老虎不打蒼蠅的立法主旨。

　　在處罰茅臺和五糧液時，應(yīng)當(dāng)說證據(jù)比較充分，茅臺和五糧液對于經(jīng)銷商未進行轉(zhuǎn)售價格控制的處罰已經(jīng)使反壟斷法適用滿足基本的要件，而且茅臺和五糧液也沒有提交證據(jù)證明存在除外適用的理由。此外，茅臺和五糧液多年來價格飛升的事實也使得其很難證明消費者實際獲益。因此，對茅臺和五糧液進行處罰也不存在疑異。

　　對于處罰數(shù)額，許多媒體認為是天價罰單。的確，從數(shù)額上來講是創(chuàng)下了我國反壟斷法實施以來最高數(shù)額。但是從國際上來講，我國反壟斷法的處罰標(biāo)準(zhǔn)還是較低的。茅臺、五糧液案根據(jù)《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定，“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。因轉(zhuǎn)售價格控制行為在壟斷行為中屬情節(jié)輕微，惡性不大，茅臺、五糧液也迅速更正了此前的行為，且沒有其它證據(jù)證明生產(chǎn)商之間的惡意串通，故處以最低限度的罰款是妥當(dāng)?shù)摹?/P>

　　茅臺、五糧液案的罰單一出之后，茅臺、五糧液表示認罰，輿論上也沒有太多異議，可見對執(zhí)法尺度的反映比較正面。茅臺、五糧液在此后也都修改了營銷政策，而不是口服心不服。在處罰之后，茅臺、五糧液的價格都有大幅下跌，雖然其中主要原因是對三公消費的限制政策，但也存在著茅臺、五糧液的營銷政策改變給經(jīng)銷商在定價權(quán)上的松綁的因素存在。從執(zhí)法效果上來看，兩案的執(zhí)法效果是令人滿意的。

　　總體上說，對茅臺、五糧液的處罰應(yīng)當(dāng)是反壟斷法執(zhí)法上一個突破和標(biāo)桿。這標(biāo)志著反壟斷法不再是高懸而虛置的“屠龍術(shù)”，而是切切實實促進競爭和消費者利益的利器。我們希望，在未來反壟斷法向那些全國性的、涉及國計民生的、民怨較大的企業(yè)亮劍，以滿足老百姓對市場公平的期待。