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周光權(quán)
一、基本案情
被告人陳江利，男，1973年出生，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯搶奪罪，于1998年9月16日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
陜西省某縣人民檢察院以被告人陳江利犯搶奪罪，向該縣人民法院提起公訴。陜西省某縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
1998年9月14日上午約11時(shí)許，某縣李家金礦劉某攜帶用報(bào)紙包裹的人民幣5萬(wàn)元(共5沓)駕車(chē)途經(jīng)縣城附近的開(kāi)發(fā)區(qū)五街口時(shí)，汽車(chē)發(fā)生故障，在改乘前來(lái)接他的朋友之車(chē)時(shí)，不慎將該裝有5萬(wàn)元人民幣的報(bào)紙包丟失在車(chē)外的馬路上。之后，駕駛四輪拖拉機(jī)到縣城拉水的被告人陳江利從此路過(guò)，發(fā)現(xiàn)位于公路另一側(cè)且已經(jīng)散開(kāi)的報(bào)紙包和里面成沓的人民幣，即減速停車(chē)，準(zhǔn)備撿拾。由于剎車(chē)不靈和慣性作用，拖拉機(jī)靠邊停下時(shí)，已超過(guò)報(bào)紙包10米左右。這時(shí)付某駕駛一輛三輪車(chē)沿面駛來(lái)，恰好也發(fā)現(xiàn)了該報(bào)紙包和成沓的錢(qián)，并立即停在了錢(qián)堆處進(jìn)行撿拾。陳江利剛從拖拉機(jī)上跳下，見(jiàn)此情景趕忙向付某跑來(lái)，且邊跑邊喊：“那是我（丟）的錢(qián)!”付回答說(shuō)“你（丟）的錢(qián)我給你拾呢。”對(duì)話間，陳已跑到付跟前，并一把從付手中將其剛拾起來(lái)的5沓百元面值的錢(qián)全部抓走，隨即棄車(chē)(拖垃機(jī))離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑，遂向公路治安大隊(duì)報(bào)案，陳江利由此案發(fā)。
某縣法院認(rèn)為，被告人陳江利冒名奪取已被他人揀拾的不屬于自己的遺失款，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成搶奪罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鑒于被告人陳江利奪取現(xiàn)金后又與他人私分，犯罪數(shù)額可以實(shí)際所得認(rèn)定，加之又能退還所有贓款等情節(jié)，量刑時(shí)可酌情從輕處罰。依照刑法第267條、第61條、第72條的規(guī)定，于1999年2月11日判決：被告人陳江利犯搶奪罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元整。宣判后，某縣人民檢察院以原判決事實(shí)部分未明確認(rèn)定陳江利從付某手中奪取的現(xiàn)金數(shù)額、搶奪5萬(wàn)元應(yīng)屬數(shù)額特別巨大依法應(yīng)在10年以上量刑為由，提出抗訴。
1999年7月16日，在二審裁定尚未送達(dá)時(shí)，陳江利在家中服毒自殺身亡。2003年3月l 3日，某縣人民法院依據(jù)刑事訴訟法第15條第5項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第176條第9項(xiàng)的規(guī)定，裁定終止審理。
二、分歧觀點(diǎn)
從完全沒(méi)有占有意思的拾得人手中奪走拾得巨款的行為應(yīng)如何定罪？
本案雖因被告人死亡而終止審理，但就被告人的行為應(yīng)如何定性，仍有探討的價(jià)值。定性上的分歧意見(jiàn)大致有四種：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，陳的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：構(gòu)成侵占他人遺忘物型的侵占罪，其前提必須是行為人先合法持有他人的遺忘物，即自行拾得該遺忘物，進(jìn)而非法占有該遺忘物，拒不交出的行為。本案中首先合法持有（拾得）劉某遺失物的是付某。付某雖非這筆巨款的所有人，但當(dāng)其將錢(qián)拾起之后，就成了臨時(shí)保有或管理者。此時(shí)，以非法占有為目的的陳趕過(guò)來(lái)乘付不備之機(jī)將錢(qián)搶走，應(yīng)視為搶奪臨時(shí)合法持有人的財(cái)物，符合搶奪罪的構(gòu)成要件。這就如同甲盜得乙的財(cái)物，丙再施暴從甲的手中搶走該財(cái)物這類(lèi)所謂“黑吃黑”案件應(yīng)定搶劫罪一樣。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，陳的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：搶奪罪是非法占有他人所有或保管的財(cái)物。本案能否定搶奪罪，關(guān)鍵要看付某拾錢(qián)的行為是否可視為對(duì)該財(cái)物形成臨時(shí)保管。本案不同于一般的所謂“黑吃黑”案件。在如上所舉的“黑吃黑”案件中，甲有占有、保管所其盜的乙的財(cái)物的意思是不言而喻的，丙再?gòu)募椎氖种袚寠Z或搶劫走該財(cái)物，構(gòu)成搶奪或搶劫罪毫無(wú)問(wèn)題。但本案的與其不同的特殊性卻在于，當(dāng)付某著手拾錢(qián)的一剎那，陳即對(duì)其高喊那是我丟的錢(qián)，意在阻止付撿拾并進(jìn)而占有該筆錢(qián)，同時(shí)告知付，本人才是該筆錢(qián)的“主人”（所有人）。盡管這是陳虛構(gòu)的謊言，但從付當(dāng)時(shí)的反應(yīng)來(lái)看，付對(duì)此是信以為真的。付將錢(qián)拾起時(shí)對(duì)陳說(shuō)：“你的錢(qián)我給你拾呢”。很明顯，此時(shí)付的主觀意思就是在幫陳拾錢(qián)，根本沒(méi)意識(shí)到這筆錢(qián)不是陳的，而是他人的遺失物。當(dāng)然也就沒(méi)有將其看作是他人的遺失物，要占有或保管該筆錢(qián)的主觀意思。這一點(diǎn)從陳抓走錢(qián)時(shí)，付某始終未采取任何阻攔或保護(hù)措施，即沒(méi)有任何反對(duì)意思，也足以驗(yàn)證。在這種情形下，可以想象，即便陳不是上前一把抓走付手中的錢(qián)，付也會(huì)愿意將錢(qián)“還”給陳的。因此，在本案中即便負(fù)不是主動(dòng)將錢(qián)交給陳，但也不能僅從陳抓走錢(qián)這一行為表象，就認(rèn)定其是搶奪行為。換言之，陳的行為實(shí)質(zhì)上不是搶奪行為，當(dāng)然也就不構(gòu)成搶奪罪。陳以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)真相，采用欺騙手段領(lǐng)受他人巨額遺失物的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，陳的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：陳從付某手中抓走的錢(qián)既非陳本人的，也非付某的，而是劉某丟失的，屬于他人的遺失物。這里的遺失物，和刑法上的遺忘物是同一個(gè)意思，所以，陳將他人巨額遺失物非法占為己有，逃回家中藏匿，拒不交出的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。
第四種意見(jiàn)認(rèn)為，陳的行為屬于不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成犯罪。理由是：(1)陳江利和付某都不是這筆巨款的主人，而同為他人遺失物的發(fā)現(xiàn)者，不同的只是付某撿拾到了此款，而陳江利還未來(lái)得及撿拾。(2)陳江利邊跑邊喊“這是我的錢(qián)”，這就等于給付某特別聲明：我要來(lái)拿走屬于我自己的這筆款，你應(yīng)該有所準(zhǔn)備。而付某說(shuō)的“你的錢(qián)我給你拾呢”，也足以表明其當(dāng)時(shí)并不處在沒(méi)有任何準(zhǔn)備的狀態(tài)，因此不具備搶奪罪之乘人不備的行為特征。(3)付某當(dāng)時(shí)持有劉某遺失的財(cái)物并不是受他人的委托代為保管和管理，因此無(wú)保護(hù)的責(zé)任和義務(wù)，其心態(tài)也不是認(rèn)為自己為唯一合法持有人和任何人都無(wú)權(quán)拿走這錢(qián)。因此，陳江利從其手中抓錢(qián)，其并未表示異議，這就說(shuō)明陳江利并未侵犯付某的合法權(quán)利。
三、評(píng)析意見(jiàn)
要對(duì)本案正確定性，需要注意以下重要問(wèn)題。
（一）劉某遺失的財(cái)物是否由拾得人付某占有？這是對(duì)陳江利的行為定性的關(guān)鍵
對(duì)于本案，有觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪，因?yàn)樾袨槿岁惤烁赌澈敛环纻渲H，奪取財(cái)物，符合搶奪罪的構(gòu)成要件。還有觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樾袨槿颂摌?gòu)事實(shí)，以所有權(quán)人自居，騙取他人交付財(cái)物。但是，這些觀點(diǎn)都沒(méi)有考慮到詐騙罪、搶奪罪都屬于“取得型”財(cái)產(chǎn)犯罪，是侵犯他人占有的行為。如果所侵犯的財(cái)產(chǎn)，不是他人正在占有的財(cái)物，不可能成立搶奪罪或者詐騙罪。
刑法上的占有，是指對(duì)財(cái)物法律上或者事實(shí)上的支配狀態(tài)，其成立就要求占有人有客觀要素（支配財(cái)物的客觀事實(shí)）和主觀要素（主觀上支配財(cái)物的意思）。[1][1]對(duì)于占有意思的理解，需要注意：（1）主觀上的支配意思指對(duì)財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上支配的意欲而不是發(fā)生法律上效果的意思，與是否有行為能力無(wú)關(guān)，所以年幼者、精神病人也具有占有意思，竊取這些人持有的財(cái)物，仍構(gòu)成盜竊罪。（2）在很多場(chǎng)合，占有意思的存在不需要占有人作特別聲明。換言之，主觀上的支配意思是概括的、抽象的意思，而不一定是對(duì)財(cái)物個(gè)別的、具體的支配意識(shí)，對(duì)一定空間長(zhǎng)期以來(lái)有控制權(quán)和事實(shí)上的支配力，則“推定”其對(duì)該范圍內(nèi)的財(cái)物都有占有意思。[2][2]例如，對(duì)自己住宅內(nèi)的一切財(cái)物，原則上都具有支配意識(shí)而不論主人是否在家或者是否對(duì)該財(cái)物的存在知情；外出者對(duì)塞入其門(mén)內(nèi)的郵遞物具有占有意思；商場(chǎng)送貨人員將顧客訂購(gòu)的家電放在其門(mén)外提前離去，該顧客雖不在家，也不妨礙其對(duì)財(cái)產(chǎn)享有占有權(quán)；繼承祖上遺傳的房屋，雖對(duì)墻體內(nèi)藏有金條一事完全不知情，裝修工偶然發(fā)現(xiàn)后取得的，也只構(gòu)成盜竊而非侵占罪；將有故障的汽車(chē)敞開(kāi)門(mén)置于路旁，去數(shù)公里外的遠(yuǎn)處尋找修理人員的，其占有的意思非常明顯。但是，在某人明確表示不行使占有權(quán)的場(chǎng)合，或者持有財(cái)物很短，明顯缺乏占有意識(shí)的場(chǎng)合，不能認(rèn)為其有占有意思。（3）主觀上的支配意思并不要求行為人要有連續(xù)不斷的占有意識(shí)，沉睡者對(duì)財(cái)物沒(méi)有積極的放棄意思就應(yīng)當(dāng)肯定其對(duì)財(cái)物的占有，被他人殺傷而昏迷者對(duì)脫離其握持的財(cái)物仍然有占有的意思。（4）占有意思以存在自然人這種占有主體為前提。 必須強(qiáng)調(diào)的是，只有“握有”財(cái)物的事實(shí)，完全沒(méi)有占有、控制財(cái)物的想法的，就不能說(shuō)行為人有占有財(cái)物的意思，其握有財(cái)物的狀態(tài)，不是刑法上所講的對(duì)財(cái)物的占有。
在本案中，劉某遺失財(cái)物，占有權(quán)利事實(shí)上已經(jīng)喪失。付某雖然有撿拾財(cái)物的身體舉動(dòng)，短暫地握有財(cái)物，但是沒(méi)有占有財(cái)物的意思。在占有意思不存在的場(chǎng)合，占有本身不可能成立，因?yàn)閷?duì)占有是否存在，必須結(jié)合對(duì)財(cái)物的客觀支配要件和支配的意思即占有的意思進(jìn)行綜合判斷。付某原本就不想占有該財(cái)物，陳江利剛從拖拉機(jī)上跳下，向付某跑去，邊跑邊喊：“那是我（丟）的錢(qián)!”付立即回答說(shuō)“你（丟）的錢(qián)我給你拾呢”，這充分說(shuō)明付某對(duì)這5萬(wàn)元錢(qián)沒(méi)有占有意思，反而實(shí)實(shí)在在地證明了他完全不想也不會(huì)對(duì)這筆財(cái)物行使占有權(quán)，自然就談不上其占有的財(cái)物被陳江利搶奪的問(wèn)題。付某沒(méi)有占有財(cái)物，沒(méi)有處分財(cái)物的意思，自然就沒(méi)有處分權(quán)限和地位，就談不上受騙以后處分、交付自己占有的財(cái)物，詐騙罪的成立也就無(wú)從談起。在本案中，有人之所以會(huì)認(rèn)為被告人構(gòu)成搶奪罪或者詐騙罪，與中國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)歷來(lái)對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有研究不多，尤其對(duì)占有意思的重要性重視不夠有關(guān)。
所以，法院對(duì)本案定行為搶奪罪是值得商榷的。理論上認(rèn)為被告人構(gòu)成詐騙罪，也沒(méi)有仔細(xì)考察占有是否存在及其歸屬問(wèn)題。
在我看來(lái)，如果將遺忘物擴(kuò)大解釋為不是基于權(quán)利人拋棄的意思，而偶然喪失占有的財(cái)物，就可以確定被告人陳江利將他人的遺忘物非法占為己有，并且有拒不交出的行為，符合侵占罪的構(gòu)成要件。 在本案中，付某由于對(duì)財(cái)物沒(méi)有占有意思，其是否出現(xiàn)，陳江利如何從其手中取得財(cái)物，對(duì)于本案的定性，無(wú)關(guān)緊要。所以，不能僅僅因?yàn)殛惤袕钠涫种袏Z取財(cái)物的行為，就將本案定行為搶奪罪。搶奪罪中交付財(cái)物的人，一定是被害人，但付某不是財(cái)物占有人，其財(cái)物即使被陳江利奪走，也談不上“被害”的問(wèn)題。所以，陳江利從付某手中奪取財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為其侵占罪實(shí)施中的一個(gè)環(huán)節(jié)，是侵占中的取得行為，其雖然有一定程度的有形力特征，但有形力針對(duì)財(cái)物，和以平和手段實(shí)施的任何一種變占有為所有的侵占行為在性質(zhì)上并無(wú)根本區(qū)別。
當(dāng)然，要認(rèn)定被告人構(gòu)成侵占罪，還涉及到合理解釋遺忘物、拒不交出的問(wèn)題。
（二）遺失物和遺忘物是否有必要進(jìn)行區(qū)別、能否區(qū)別？
如果認(rèn)為被告人陳江利構(gòu)成侵占罪，就需要進(jìn)一步解釋他侵占的對(duì)象究竟是什么的問(wèn)題。刑法第270條第2款規(guī)定，將他人的遺忘物非法占有己有，拒不交出的，成立侵占罪。那么，被害人劉某遺失的5萬(wàn)元現(xiàn)金能否認(rèn)定為是遺忘物？
對(duì)遺忘物與遺失物之間是否存在區(qū)別的問(wèn)題，肯定說(shuō)認(rèn)為，二者含義不同，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是財(cái)物遺置人能否回憶其喪失財(cái)物的時(shí)間、地點(diǎn)等；[3][3]否定說(shuō)則認(rèn)為，遺忘物與遺失物詞異義同，沒(méi)有必要進(jìn)行區(qū)分?？隙ㄕf(shuō)是以民法學(xué)的研究為立論根據(jù)的。[4][4]民法上認(rèn)為，遺失物是非出于遺失人自己的意思而喪失占有，同時(shí)又不為其他人占有的非無(wú)主財(cái)產(chǎn)。遺失人對(duì)財(cái)物的控制能力已經(jīng)完全喪失。而遺忘物則是指占有人偶然遺忘于他人的車(chē)船、飛機(jī)、住宅等特定場(chǎng)所的物品。遺忘人對(duì)財(cái)物的控制能力并未完全喪失。但是，此處將民法上的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)借用到刑法中并不妥當(dāng)。
所以，對(duì)遺忘物與遺失物在刑法上不作區(qū)分的觀點(diǎn)似乎更有道理。把財(cái)物遺置的時(shí)間、場(chǎng)所、遺置人的記憶能力等作為區(qū)分遺忘物、遺失物的標(biāo)準(zhǔn)，并不科學(xué)；同時(shí)也不合理，對(duì)被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時(shí)間、地點(diǎn)，就是遺忘物，被告人就有罪，反之，被告人無(wú)罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學(xué)基本原理。將遺忘物與遺失物等而視之，將會(huì)減少認(rèn)定犯罪的困難，有其實(shí)際意義。
所以，侵占罪中的遺忘物，就是遺失物，是指非基于合法占有人拋棄的意思偶然喪失占有，現(xiàn)又無(wú)人占有之物。[5][5]在本案中，劉某不是基于本人自愿拋棄的意思，偶然喪失占有的財(cái)物，可以認(rèn)定為是他的遺忘物，被害人陳江利侵占該財(cái)物，可以成立侵占罪。
（三）如何理解侵占罪中的“拒不交出”？
如果將被告人的行為認(rèn)定為侵占罪，有人就會(huì)提出，在本案中，被害人劉某并沒(méi)有向被告人提出返還的要求，被告人就談不上“拒不交出”的問(wèn)題，侵占罪的構(gòu)成要件就不齊備。因?yàn)榘凑瘴覈?guó)刑法，似乎行為人有不法所有的意圖還不足以構(gòu)成侵占罪，還要求行為人要有拒不退還、拒不交出的意思及行為。這就涉及到如何理解“拒不交出”的含義問(wèn)題。
一般認(rèn)為，行為人主觀上具有將持有的他人財(cái)物非法占為己有的目的，并以所有人的身份對(duì)該財(cái)物進(jìn)行非法使用、收益、處分，其行為就已經(jīng)具有非法性，即使后來(lái)在他人的要求下返還或者交出了占有物，其非法占有的性質(zhì)也不能改變。但此時(shí)，行為人尚未構(gòu)成侵占罪，只有在其行為具備拒不交出、拒不退還的特征時(shí)，侵占罪的構(gòu)成要件才完全齊備。所以，對(duì)侵占罪的成立，需要先判斷非法占為己有的事實(shí)是否存在，還要進(jìn)一步判斷持有人是否有拒不退還或者交出的意思。
但是，上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榘凑涨笆龅恼J(rèn)定條件，以下情況就難以判斷：持有人謊稱(chēng)財(cái)物已經(jīng)遺失或者被盜、隱匿不交的，是否屬于拒不退還？行為人在接受他人保管財(cái)物的委托后逃匿的，能否認(rèn)定為拒不退還？又如，在所有人索要財(cái)產(chǎn)前，財(cái)產(chǎn)持有人與第三人相勾結(jié)已經(jīng)私分財(cái)產(chǎn)，但口頭上從不拒絕返還的，是否成立拒不退還？
實(shí)質(zhì)上，如果在理論上把拒不交出解釋為從屬于非法占為己有的情節(jié)，不法取得人基于非法占有目的，占有并實(shí)質(zhì)地控制他人之物就屬于拒不退還或者拒不交出，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。
事實(shí)上，非法占為己有與拒不交出之間是包容關(guān)系，前者是主要的，能夠包容拒不交出，即持有人以所有人自居，對(duì)財(cái)物加以處分，既表明了其非法占有持有物的意圖，也說(shuō)明了拒不交出事實(shí)的存在。[6][6]換言之，能夠判明是非法占為己有，就足以說(shuō)明是拒不交出，有前者就一定有后者，后者處于從屬地位。拒不交出雖然是侵占罪中構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，但只是對(duì)非法占為己有的強(qiáng)調(diào)和進(jìn)一步說(shuō)明，是為確認(rèn)、固定持有人非法占為己有的意圖提供充足的依據(jù)，并不具有單獨(dú)的意義，更不要求財(cái)物的所有人要有請(qǐng)求退還或要求返還的意思表示，以及行為人須有不予交出的行為事實(shí)。所以，自從有人將自己暫時(shí)持有的他人財(cái)物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核兄畷r(shí)，拒不交出的意思已經(jīng)比較明顯，沒(méi)有必要再在司法上證明拒不退還、拒不交出情節(jié)的存在與否，這樣能夠適度減輕司法證明的負(fù)擔(dān)，也可以克服證明上的一些難題。
在本案中，被告人陳江利將他人的遺忘物拿回家中藏匿，非法占有目的非常明顯，能夠判明是非法占為己有，就足以說(shuō)明其對(duì)他人的財(cái)物有拒不交出的行為和意思，屬于拒不交出的行為，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。如果其行為成立侵占罪，本案就應(yīng)當(dāng)作為自訴案件處理。
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