一、案例

案例一：
原告：朱子，男，1981年4月20日生，漢族。
被告：朱父，1953年4月5日生，漢族。
被告：朱母，1954年10月15日生，漢族。

被告朱父、朱母在1996年12月25日登記離婚，雙方約定兒子朱子由朱母撫養(yǎng)，被告朱父每月給付撫養(yǎng)費500元，直至兒子完成學業(yè)走上工作崗位時止。雙方還對共同財產(chǎn)進行了約定，并在“其他”一項中約定：“吳中商城15幢A11號房產(chǎn)于2007年轉(zhuǎn)于兒子朱子名下。”后由于被告朱父未按離婚協(xié)議將本案訟爭房屋過戶至原告朱子名下，原告向法院起訴，請求判令被告將吳中商城15幢A11號房產(chǎn)轉(zhuǎn)原告名下，辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。

一審法院歸納的本案爭點為“二被告在登記離婚時達成的自愿離婚協(xié)議書中約定的，在2007年將坐落在吳中商城15幢A11號房產(chǎn)轉(zhuǎn)于朱子名下的贈與承諾能否撤銷?！?br>
一審法院認為：（1）該贈與合同成立，且是一種附期限的贈與行為；（2）基于《合同法》的規(guī)定，贈與人在合同標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前享有撤銷權(quán)，但對具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同不具有撤銷權(quán)；（3）本案中，法院認為應(yīng)當適用合同法的相關(guān)規(guī)定，認定被告之一朱父有權(quán)行使對贈與合同的撤銷權(quán)，因為訟爭房屋的權(quán)屬未發(fā)生變化。原告要求將上述房產(chǎn)過戶至其名下無事實和法律依據(jù)，據(jù)此，駁回原告的訴訟請求。

案例二：

2005年3月，承某（男方）與黃某（女方）在婚姻登記機關(guān)簽訂一份離婚協(xié)議書，雙方自愿協(xié)議離婚。在離婚協(xié)議中，雙方還對夫妻共同財產(chǎn)，即登記在承某名下的1831.01平方米房屋及在該房屋上開設(shè)的個人獨資企業(yè)的處理達成一條款：該個人獨資企業(yè)歸男方，但男方的廠方所有財產(chǎn)歸兒子（已成年）；2005年3月30日前的所有產(chǎn)權(quán)（指房產(chǎn)）由兒子繼承；因目前有債權(quán)問題，暫時由承某經(jīng)營；接收時間為2010年1月。 承某拒絕將房屋產(chǎn)權(quán)過戶至兒子名下。兒子遂以上述離婚協(xié)議為依據(jù)，將承某、黃某列為共同被告向法院提起訴訟，要求確認該1831.01平方米房屋歸其所有。

法院認為：前述案件爭議的1831.01平方米房屋系承某與黃某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買，應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)。離婚協(xié)議中約定該房屋歸兒子所有，系夫妻雙方將房屋處分給兒子的意思表示。根據(jù)整個條款的文義表述和前后邏輯可以確定，這個處分不是遺囑繼承，而是生前贈與，即夫妻雙方在離婚時共同將房屋贈與給兒子。使用“繼承”一詞，僅是民間習慣上父母將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸子女所有的泛化說法。至于條款最后約定的“2010年接收”，系因“有債權(quán)問題”，暫時由承某經(jīng)營，2010年交付給兒子的應(yīng)是房屋的使用權(quán)和企業(yè)的經(jīng)營權(quán)。由于房屋的所有權(quán)和使用權(quán)是可以分離的，雙方約定房屋使用權(quán)的交付時間并不影響房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。條款中明確2005年3月30日前的房產(chǎn)歸兒子所有，原告據(jù)此可以現(xiàn)在就主張贈與合同的履行，即辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的手續(xù)。需要說明的是，雖然離婚協(xié)議中約定房屋歸兒子所有，此約定設(shè)定了兒子對房屋的受贈債權(quán)，但是未經(jīng)登記過戶不發(fā)生兒子享有房屋所有權(quán)的效力。法院判決駁回原告的訴訟請求。

案例三：

上訴人（一審被告）：包某，男
被上訴人（一審原告）：朱某，女

2006年4月18日，一審原被告雙方在民政部門登記離婚，協(xié)議書中約定：?！拔挥谥胁?83號別墅樓一棟歸兒子所有”，雙方在辦理離婚登記手續(xù)時，雙方再次發(fā)生爭吵，包某動手打了朱某一個耳光。同月24日，朱某經(jīng)公安局法醫(yī)鑒定為耳膜穿孔，構(gòu)成輕傷。此后，朱某提起刑事自訴，并以離婚登記時受脅迫為由訴至法院，要求撤銷離婚協(xié)議中對財產(chǎn)分割的約定，對財產(chǎn)重新進行分割。

一審訴訟中，雙方主要圍繞能否撤銷對兒子的贈與展開辯論。一審法院認為：另案訴訟的刑事判決書已經(jīng)認定了故意傷害的事實，故協(xié)議書中約定房產(chǎn)歸兒子的條款無效，將房屋作為夫妻共同財產(chǎn)重新進行了分割。包某不服一審法院判決，提起上訴。二審法院經(jīng)審理后認為：雙方當事人將房屋贈與兒子系雙方真實意義表示，在協(xié)議書上簽字應(yīng)當視為既是代表了贈與人本人的意思表示，又是作為受贈人的監(jiān)護人接受贈與的意思表示。對子女的贈與，應(yīng)當系夫妻對子女一種情感上的補償，而物化至財產(chǎn)處分上的經(jīng)濟扶助。故對該贈與目的應(yīng)當認定為帶有基于親情的道德義務(wù)。根據(jù)《合同法》第186條之規(guī)定，贈與部分應(yīng)為不可撤銷，此時夫妻共同財產(chǎn)范圍已經(jīng)不再包括贈與財產(chǎn)部分，即便存在脅迫等事實，夫妻只能就贈與財產(chǎn)以外的部分進行約定。二審法院對除贈與房產(chǎn)以外的財產(chǎn)進行了重新分配。

二、問題的提出

上訴三個案例審判結(jié)果各有不同，可以看出不同的法院對此類型的案件有不同的理解和法律適用。究其實質(zhì)，爭論的無非主要是兩個方面：其一，此類案件應(yīng)當適用的法律。其二，父母作為產(chǎn)權(quán)人能否撤銷贈與。

三、法律分析

（一）此類案件應(yīng)當適用的法律。 實踐中一旦出現(xiàn)此類案件的爭議，無非當事人之間爭議的是離婚協(xié)議中贈與行為是適用《合同法》的規(guī)定，還是適用《婚姻法》？

從有反悔之意的當事人角度出發(fā)，其必然主張根據(jù)合同之規(guī)定，在不動產(chǎn)權(quán)屬登記轉(zhuǎn)移之前主張任意撤銷權(quán)；而從有按約履行的當事人角度出發(fā)，必然要求按照合同法、民法通則等相關(guān)法律的規(guī)定，從而獲得法院的支持。

筆者認為，贈與合同作為一種常見的合同類型，《合同法》對其有明確的規(guī)范，但這并不排斥其他法律對這一法律關(guān)系適用的可能性，離婚協(xié)議中將財產(chǎn)贈與給子女所涉及的贈與合同關(guān)系應(yīng)當首先適用《婚姻法》的規(guī)定，而不是《合同法》。

首先，從法理上層面上說，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議，雖然從表面看是《合同法》調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系范圍，但從本質(zhì)上講屬于親屬法領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系，這兩種財產(chǎn)關(guān)系具有顯著的區(qū)別，表現(xiàn)為：（1）從原則看，合同法中的財產(chǎn)關(guān)系以等價有償、公平、自愿為原則，而親屬法中的財產(chǎn)關(guān)系則以男女平等保護弱者為原則；（2）從目的看，前者以服務(wù)于商品經(jīng)濟關(guān)系或市場經(jīng)濟關(guān)系為目的，后者則服務(wù)于家庭共同生活、實現(xiàn)家庭職能為目的；（3）從產(chǎn)生的根據(jù)看，親屬法中的財產(chǎn)關(guān)系以引起特定身份關(guān)系的法律事實為根據(jù)，而引發(fā)民法、合同法中的財產(chǎn)關(guān)系的法律事實不具有此特性；（4）從性質(zhì)看，前者帶有任意性，具有意思自治的特點，而后者則大都帶有強制性，且權(quán)利義務(wù)的對等、互動要求低。

父母在離婚協(xié)議中將共同所有的房產(chǎn)贈與子女，顯然屬于親屬法領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系，是基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)問題，而且該身份關(guān)系往往是具有決定性作用的因素，即正因為受贈與人是贈與人共同生育的子女這一身份，才導(dǎo)致贈與人在離婚協(xié)議中對未成年子女進行贈與。我國《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！彪x婚協(xié)議的實質(zhì)是關(guān)于身份關(guān)系的變更和解除、共同財產(chǎn)的處理以及子女撫養(yǎng)等綜合因素的合意，不論其如何約定，均不能否定或者回避以夫妻家庭關(guān)系這樣強烈的身份關(guān)系。從此角度看離婚協(xié)議書不同于《合同法》中所規(guī)定的合同，具有顯著身份關(guān)系的民事協(xié)議，更適合先由婚姻法來調(diào)整。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第八條也明確規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當事人因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！?br>
其次，從現(xiàn)行立法看，《婚姻法》第四章第39條規(guī)定，“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！庇纱丝梢钥闯?，離婚所產(chǎn)生的財產(chǎn)分割問題首先由當事人協(xié)議處理，離婚協(xié)議中對財產(chǎn)進行分割或分配就是一種最典型、最重要的表現(xiàn)方式。同時，該法條也規(guī)定了夫妻財產(chǎn)處理的總指導(dǎo)原則，即“照顧子女和女方權(quán)益的原則”由此看出，婚姻法對離婚協(xié)議以及總的指導(dǎo)原則是有明確規(guī)范的。根據(jù)這一規(guī)定精神，在父母與子女（尤其是未成年子女）之間，法律并不是遵循平等保護原則，而是區(qū)別對待，子女和女方處于優(yōu)先保護低位。

最后，從誠實信用原則來看，父母雙方理應(yīng)遵循約定，履行協(xié)助過戶義務(wù)，但作為作為父母的任何一方在沒有正當理由的前提下，單方反悔，擅自撤銷贈與行為，顯然違反了誠實守信的基本原則，也有違為人父母的基本道德準則。如果法律允許當事人對協(xié)議書具有任意反悔的權(quán)利，這與《合同法》、《婚姻法》、《民法通則》等相關(guān)法律強調(diào)的誠實信用原則是背道而馳的。

筆者認為，《婚姻法》的規(guī)定比較原則簡單，如果在實踐中僅僅適用《婚姻法》審理此類案件，確實無法解決全部爭議問題，所以法院首先應(yīng)當優(yōu)先適用《婚姻法》，結(jié)合案情可以考慮適用《合同法》，以解決法律適用的沖突問題。

（二）父母作為產(chǎn)權(quán)人能否撤銷贈與。

離婚時父母雙方將房產(chǎn)等財產(chǎn)贈與給子女，系對共同共有財產(chǎn)的共同贈與，事后，一方或者雙方當事人主張撤銷贈與，撤銷贈與合同的效力如何認定？

此類案件中，夫妻共同財產(chǎn)的贈與已經(jīng)經(jīng)過夫妻雙方的同意，這在離婚協(xié)議中有明確規(guī)定。問題是，就案例一和案例二而言，夫妻雙方附期限的贈與，在期限到期時，當時的夫或妻一方當事人能否單獨撤銷共同贈與？大量的案例往往是離婚后一方當事人要求撤銷贈與，而另外一方不同意撤銷贈與，這一情況表明共同共有人對撤銷贈與合同的意思表示不一致，這種情況下，該贈與合同的效力如何？是基于撤銷作為一種形成權(quán)，一經(jīng)通知當然撤銷，還是撤銷無效，贈與合同仍然有效？

筆者認為：

其一，該贈與財產(chǎn)應(yīng)當是夫妻共同共有財產(chǎn)，雙方在離婚登記時共同做出了贈與的意思表示，系雙方共同對共有財產(chǎn)的處分，在離婚登記時該處分已生效。不論何時，共同共有人的撤銷權(quán)也是共同不可分割的，正如其贈與必須由共同共有人一致同意一樣，撤銷也必須基于共有人共同意思一致才能作出。因此在離婚后，一方當事人反悔，因其只是共同共有人之一，其單方撤銷贈與合同的主張在未獲其他共有人同意的情況下是沒有法律效力的。

其二，退一步講，即便該財產(chǎn)在夫妻離婚后，因不存在共同關(guān)系而演變?yōu)榘捶莨灿胸敭a(chǎn)，單方當事人主張的撤銷依然是無效的。

其三，即便由于《婚姻法》規(guī)定的簡單籠統(tǒng)而讓法院認為離婚協(xié)議中身份關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系的約定適用《婚姻法》，財產(chǎn)部分適用《合同法》，離婚后父母作為產(chǎn)權(quán)人仍然不能撤銷對子女的贈與。這是因為，很多時候雙方當事人對財產(chǎn)分割產(chǎn)生爭執(zhí)，將部分財產(chǎn)贈與給子女是雙方博弈后的結(jié)果，而且父母在離婚協(xié)議中對子女的贈與，還包含著父母以財產(chǎn)補償?shù)姆绞綇浹a離婚對子女身心造成的傷害，并為未來其成長提供良好的物質(zhì)保障，如此形式的贈與具有非常明顯的道德性質(zhì)。《合同法》第一百八十六條規(guī)定了：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！?nbsp; 基于對子女進行補償?shù)男睦恚x婚時夫妻雙方將共同財產(chǎn)約定歸子女所有具有強烈的道德義務(wù)性質(zhì)，因此，贈與人不能依據(jù)合同法的規(guī)定主張撤銷贈與。

其四，筆者舉例說明離婚協(xié)議中對財產(chǎn)的贈與特別是不動產(chǎn)的贈與不適用任意撤銷權(quán)的規(guī)定。如果男方婚前有一套房屋，婚后雙方又添置了一套房屋，夫妻協(xié)議離婚時，約定男方名下的婚前財產(chǎn)（一套房屋）歸女方所有，又約定夫妻共同財產(chǎn)歸男方所有，在協(xié)議離婚后男方獲得了全部共同財產(chǎn)后拒絕將自己名下的婚前財產(chǎn)過戶給女方，并主張任意撤銷權(quán)，從而得到了全部的財產(chǎn)。  　

由此可見，不論從何種角度出發(fā)，不論適用何部法律規(guī)定，誠實信用按約履行是各方當事人均應(yīng)當?shù)幕緶蕜t，人民法院審理此類案件時，最需要考慮的是，協(xié)議的達成是否系當事人真實意思表示，從而認定其法律效力。

實踐中，對此類案件爭議的還有涉及對未成人贈與合同的法律效力以及子女能否享有訴權(quán)等問題。筆者認為，關(guān)于上述問題法律規(guī)定已經(jīng)是比較明確的，相比于本文中筆者總結(jié)的兩個問題而言，沒有展開討論的必要。本文的寫作獲得了南京師范大學陳愛武教授的指導(dǎo)，在此表示衷心感謝。