陳發(fā)樹決心憑一己之力，向似乎不可能戰(zhàn)勝的對手開戰(zhàn)。

　　◎本刊記者 崔婧 | 文

　　陳發(fā)樹與云南紅塔集團有限公司對簿公堂恐怕短期內(nèi)難有定論。

　　被稱為“國內(nèi)最大的股權糾紛案”有了新進展。8月23日，福建首富陳發(fā)樹訴云南紅塔集團有限公司（下稱云南紅塔）的云南白藥(000538,股吧)股權轉讓糾紛案在云南省高級人民法院（下稱云南省高院）第二次開庭審理。

　　雙方激辯的最大焦點是中國煙草總公司是否有交易否決權，陳發(fā)樹的代理律師王衛(wèi)國在庭審中提出質(zhì)疑：有權審批本案所涉股份轉讓的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構應是財政部，中國煙草總公司根本不具有否決資格。

　　這起訴訟案的主角足夠吸引眼球。一方是在2009年福布斯富豪榜中名列第十一位的福建首富陳發(fā)樹，他掌控著規(guī)模龐大的商業(yè)集團，直接或間接擁有三家上市公司的較大股權：新華都、紫金礦業(yè)和青島啤酒。另一方是云南省最具影響力的擁有數(shù)百億資產(chǎn)的國企，除了煙草主業(yè)，還涉足能源、交通、金融、保險、醫(yī)藥、酒店、輕化工、汽車等行業(yè)。

　　雙方的代理人也同樣吸引人。陳發(fā)樹的代理人是王衛(wèi)國和李慶，前者是中國政法大學校長助理，同時兼任民商經(jīng)濟法學院院長、教授、博士生導師，他曾是《破產(chǎn)法》起草工作小組成員、擔任多家法律組織的領導人；后者是北京尚公律師事務所主任、執(zhí)行合伙人，曾獲北京市十佳律師稱號。云南紅塔的代理人褚建民有26年律師經(jīng)歷，現(xiàn)擔任昆明市人民政府以及云銅集團、云錫股份等20余家大中型企業(yè)的法律顧問，1996年，他因代理國內(nèi)首例保理業(yè)務而聲名鵲起。有趣的是，以上三人是同門對決，他們都畢業(yè)于西南政法學院，就是現(xiàn)在的西南政法大學，前二人畢業(yè)于1982年，后者畢業(yè)于1983年。

　　收購云南白藥股權原被認為是陳發(fā)樹的得意之作。2009年，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔簽訂轉讓合同，花費約22億元現(xiàn)金買下云南紅塔持有的云南白藥12.32%股權，但附加一條“尚需國資監(jiān)管部門批準”。

　　但此次戰(zhàn)略投資并不順利。時隔兩年多后，陳發(fā)樹沒有如期盼來肯定的批復，等到的卻是中國煙草總公司的一紙否定書，否定的理由是“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失”。

　　這個結果顯然是宣告他與這筆交易無緣。面對已經(jīng)升值的股權，陳發(fā)樹的想法是要回股權、討個說法。4月16日，云南白藥股權轉讓糾紛案在云南省高院第一次開庭審理，雙方?jīng)]有進行法庭辯論，僅對部分證據(jù)提出質(zhì)證。同一天，陳發(fā)樹提出行政復議。但是陳發(fā)樹方面在行政復議和行政訴訟上接連遭拒。

　　云南紅塔是否構成違約、在被告違約的情況下應當承擔什么法律責任也是庭審爭論的焦點。

　　最新的消息是，陳發(fā)樹方面正在等待云南省高院是否同意追加中國煙草總公司為本案“第三人”。陳發(fā)樹代理律師李慶告訴《中國經(jīng)濟和信息化》記者：“如有需要，我們還會繼續(xù)上訴?！?/p>

　　等待

　　陳發(fā)樹股權糾紛的故事還要回到三年前。2009年1月4日，基于回歸主業(yè)的需要，中國煙草總公司做出《關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事宜的批復》，同意云南紅塔有償轉讓持有的云南白藥12.32%股份。

　　這個消息讓陳發(fā)樹怦然心動。2009年9月10日，他到了云南玉溪，在《股份轉讓協(xié)議》上簽上了自己的名字。這是一樁大買賣——他用約22億元買下云南紅塔手中6581.3912萬股的云南白藥股權。

　　之后，陳發(fā)樹很快履行了自己的職責。約22億元購買款陳發(fā)樹在協(xié)議生效后5個工作日內(nèi)一次性支付給云南紅塔。時任新華都實業(yè)集團股份有限公司（下稱新華都集團）總裁唐駿接受媒體采訪時曾表示，按照云南紅塔要求，受讓股權18個月內(nèi)不得轉讓，還先要打兩億元的定金，以及一次性付款?！拔覀兌甲龅搅恕Ｄ壳?，現(xiàn)金已經(jīng)打過去了，但過戶還有一段時間。”

　　陳、唐都沒料到這樁令人心動的生意并不如想象中順利。根據(jù)《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規(guī)定，2009年9月14日，云南白藥刊登了《簡式權益變動報告書-云南紅塔集團有限公司》和《簡式權益變動報告書-陳發(fā)樹》。此后，云南白藥再無公告此股權轉讓的最新進展。云南白藥證券事務代表趙雁曾告訴媒體，在準備云南白藥2010年年報時，公司曾致函詢問云南紅塔股權轉讓進展。云南紅塔的回復是，“截至目前，標的股份轉讓事項沒有新的進展情況，如有新的進展情況，我司將及時通知云南白藥?！?/p>

　　陳發(fā)樹一直催促云南紅塔股份過戶登記。2011年4月27日，在多次口頭催促無效的情況下，陳發(fā)樹向云南紅塔出具并派人送達《辦理股份過戶登記催促函》，要求對方自接函之日起10個工作日內(nèi)將轉讓協(xié)議項下股份辦理過戶登記至陳發(fā)樹名下。云南紅塔副總經(jīng)理、云南白藥副董事長劉會疆收到該函后簽注“收到。劉會疆4.28”。

　　十二天后，云南紅塔方面給出回函?！氨敬喂煞蒉D讓事宜必須獲得有權國資監(jiān)管機構的批準后方能實施，我公司積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現(xiàn)并未收到任何書面批復意見；本次股份轉讓事宜存在批復同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，我公司將及時通知您?！?/p>

　　“及時”是何時？沒有時間限制的等待最無奈。雙方簽署的協(xié)議中也存在此漏洞。《股份轉讓協(xié)議》第九章第二十六條“協(xié)議的變更和解除”一項中，約定為“如本協(xié)議得不到相關有權國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，乙雙方互不承擔違約責任”。

　　盡管中國煙草總公司曾經(jīng)有同意轉讓的批復通知，但具體到每一個批復出臺前，一切都是未知數(shù)。

　　事實上，轉讓云南白藥股權一事，云南紅塔也可謂“物非人也非”。據(jù)知情人士透露，當時云南紅塔負責此事的李熙已經(jīng)于2011年10月辭職，而劉會疆也處于“病休”中。云南紅塔內(nèi)部人士均以找不到相關人士為由，拒絕披露此股權轉讓的最新進展。

　　值得一提的是，經(jīng)過云南白藥的分紅送股，12.32%的股份數(shù)已由轉讓時的6581.3912萬股變成8555.81萬股。但是兩年多來云南紅塔仍安坐第二大股東之位。

　　陳發(fā)樹忍無可忍。2011年12月8日，他一紙訴狀將云南紅塔訴至云南省高院，討要云南白藥股權，云南省高院于2011年12月21日受理此案。

　　2012年1月17日，經(jīng)過層級上報后，中國煙草總公司的批復是：“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉讓?！?/p>

　　對此，陳發(fā)樹的代理人王衛(wèi)國認為，長達兩年多的時間里，云南紅塔方面沒有任何回信，直到雙方對簿公堂，才以“上級不同意”為由終止此前的協(xié)議。顯然，云南紅塔以及中國煙草總公司都在不作為。

　　版圖擴張

　　事實上，陳發(fā)樹不是首次和國企打交道，他所率領的新華都集團成長的每一個關鍵點都會出現(xiàn)一家國有企業(yè)，如紫金礦業(yè)、青島啤酒等，此前每次的國有股權轉讓都讓他的財富飆升。

　　陳發(fā)樹成為公眾人物正是源于他參股了中國第一大金礦企業(yè)紫金礦業(yè)。1997年，陳開始接觸紫金礦業(yè)，做紫金礦業(yè)的外包工程，但當時國內(nèi)的礦產(chǎn)行業(yè)并不景氣，陳發(fā)樹并沒有投資意向。最終福建省政府出面，給新華都集團等省內(nèi)知名民營企業(yè)老板“打招呼”，陳發(fā)樹情非得已才入的股。

　　陳發(fā)樹自己都未曾料到入股紫金礦業(yè)給他帶來的收益。那時候，陳通過新華都集團及其下屬公司出資4800萬元現(xiàn)金，拿到了33%的股份，成為紫金礦業(yè)的第二大股東。2007年底，紫金礦業(yè)回歸A股市場時，陳發(fā)樹持有紫金礦業(yè)4.486億股，其控股75.87%的新華都集團又持股17.29億股，他的身價超過100億元。

　　2003年，陳發(fā)樹介入房地產(chǎn)開發(fā)，并參股了籌備上市的福建武夷山旅游發(fā)展股份有限公司（下稱武夷山旅游）。武夷山旅游總股本5400萬股，凈資產(chǎn)8100萬元。新華都集團參股35%，陳發(fā)樹則擔任武夷山旅游副董事長。

　　陳還另有打算。2009年4月陳發(fā)樹持有的紫金礦業(yè)4.49億股限售股份解禁之日開始，陳發(fā)樹就開始大手筆地在二級市場拋售紫金礦業(yè)股票。通過三次大規(guī)模的集中套現(xiàn)，僅半年時間，陳發(fā)樹就從A股市場套取現(xiàn)金高達42億元。據(jù)知情人士透露，紫金礦業(yè)套現(xiàn)的資金，陳發(fā)樹準備用來投資別的產(chǎn)業(yè)。

　　陳發(fā)樹首先看中了青島啤酒。2009年5月7日，陳發(fā)樹以個人名義受讓百威英博持有的青島啤酒股份，以2.35億美元的代價成為青島啤酒第三大股東。

　　陳和青島啤酒董事長金志國私交甚密或許也影響了他的投資眼光。陳、金的交往始于2007年，那時候，陳是長江商學院中歐高層管理培訓課程CEO班第二屆學員，金是第四屆學員。2009年初，金就曾主動提示陳發(fā)樹接觸百威英博談收購青島啤酒H股股權。三年后，伴隨著金的離職，陳發(fā)樹提前減持了3200萬股，套現(xiàn)逾15億港元，飽受詬病，甚至有人提議要中國證監(jiān)會調(diào)查陳發(fā)樹涉嫌內(nèi)部交易事件。

　　購買青島啤酒股權不足半年，陳再度出手，以約22億元受讓云南紅塔持有的全部云南白藥股權，成為第二大股東。然而與云南紅塔的股權交易“卡殼”，或許能給陳發(fā)樹上一堂生動的“國情課”。

　　絕地反擊

　　眼前這一切可能并非陳發(fā)樹愿意看到的。他購買云南白藥股權時，并不會想到自己要用法律來為這筆生意“討個說法”。如果按照云南白藥股份近三年的升值來看，陳發(fā)樹當時按照協(xié)議支付的約22億元，截至9月1日收盤時市值已逾49億元，最高時曾達60多億元，但現(xiàn)在卻被稱為“無息存款”。

　　陳發(fā)樹的心情很容易理解。這約22億元錢存銀行，兩年的活期利息也大約有1億元。而對于馳騁商場的民營企業(yè)，這筆錢的意義就遠非1億元的利息這么簡單，還有更大的機會成本。

　　其實，陳發(fā)樹對這個結果早有心理準備。去年，他就有了打官司的計劃。李慶講述過陳發(fā)樹找律師的情況，在找到北京尚公律師事務所之前，陳發(fā)樹已經(jīng)找了20多家事務所，最終，陳發(fā)樹親自找到了尚公事務所辦公地點，見到李慶，并用了20多分鐘，說服已有十幾年不出庭的李慶出庭。

　　陳發(fā)樹誓要為自己的遭遇“討個說法”。接案之前，李慶曾勸他不要打官司，這樣的官司很困難，經(jīng)濟上不合算，20多億元最后很可能是長期無息貸款，不如拿出來做點別的投資。陳發(fā)樹說，盡管他的家人也不同意打官司，但他反復考慮，總得有人要來抗爭一下，討個說法，不管最后打贏打輸，對中國資本市場的規(guī)范和法治建設有幫助的。李慶說被他精神感染，愿意做他代理人，幫他討說法。“在正式起訴前，我們對案件細節(jié)有過多次交流討論，有時候我去福建，有時候他會親自到北京來?！?/p>

　　案子在雙方交換證據(jù)時有了新進展。3月15日，在云南省高院組織的交換證據(jù)時，陳發(fā)樹方面才知道云南紅塔上級云南中煙早在2009年12月2日，已向中國煙草總公司上報了請求批復該股權轉讓的書面請示，而中國煙草總公司直到2012年1月17日才做出批復。于是，陳發(fā)樹方面在4月16日第一次開庭庭審中不得不申請暫時中止民事訴訟審理。

　　原因很簡單。行政復議結果可能對股權轉讓糾紛案件的審理產(chǎn)生影響。問題依舊出在《股份轉讓協(xié)議》第九章第二十六條“協(xié)議的變更和解除”條款，雙方約定“如本協(xié)議得不到相關有權國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任”。

　　中國煙草總公司的否決批復對陳發(fā)樹方面十分不利。李慶表示，在這種情況下，搞清楚中國煙草總公司的批復到底是屬于有權國資機關審批意見還是屬于股東、出資人內(nèi)部意見變得關鍵。

　　4月16日，陳發(fā)樹授權李慶正式向國家煙草專賣局提出行政復議。針對這一申請，國家煙草專賣局于4月19日以回函形式給予答復稱，“經(jīng)查，你的請求不屬于行政復議法規(guī)定的復議范圍?！?/p>

　　4月27日，李慶向國家煙草專賣局提交了《關于請求澄清國家煙草專賣局2012年4月19日對陳發(fā)樹先生行政復議申請回復函的律師函》。希望國家煙草專賣局能夠進一步解釋回函的內(nèi)容，說明中國煙草總公司的批復為什么不屬于行政復議的范圍，中國煙草總公司此后未再給予回應。5月7日，陳又向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，隨后又收到法院行政裁定書稱：“起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理?！?/p>

　　陳發(fā)樹提請的行政復議和行政訴訟均出現(xiàn)困境?！敖?jīng)過前期輾轉行政復議與行政訴訟碰壁，這至少可以反推中國煙草總公司否決轉讓的批復為單純的股東行為，而股東行為是無權肆意侵害第三方權益的?！崩顟c表示。

　　背后問題

　　事實上，陳發(fā)樹與云南紅塔的股權糾紛背后的問題是：民營企業(yè)或個人如何參與國有資產(chǎn)的收購、兼并、重組？國有資產(chǎn)的流失如何判定？怎樣正確處置國有資產(chǎn)，同時又保護民營經(jīng)濟的法治環(huán)境？

　　在民資與國資的較量中，目前民資鮮有勝出的案例。類似的還有申花股權之爭中的朱駿，70%的股權生生被一個拖了5年的審批手續(xù)搞得雞飛蛋打。在他們的背后，有著隱秘的相似點：在國資監(jiān)管部門的審批環(huán)節(jié)上中槍。而更相似的一幕，就是參與交易的國有資產(chǎn)在等待國資監(jiān)管部門審批的漫長時間里，有了可觀的升值。最后僅是一個“防止國有資產(chǎn)流失”的理由，和一個“協(xié)議自動解除、資金無息退還”的結果。

　　目前，并沒有任何政策法規(guī)非常清晰地定義“國有資產(chǎn)流失”。在李慶看來，中國煙草總公司所謂“國有資產(chǎn)流失”只是托辭?！按_認是否為國有資產(chǎn)流失應該要報到財政部去，中國煙草總公司沒有最后卡一刀的行政權力。根據(jù)誠實信用原則，作為出資人最后反悔了應該馬上告訴對方，否則就是毀約，之后承擔毀約責任即可，何必拖那么長時間。從國資監(jiān)管的角度講，這都是一種不負責任的態(tài)度。”

　　云南紅塔的代理律師褚建民則當庭認為，中國煙草總公司確實有“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉讓”的批復。隨著協(xié)議的簽訂，云南白藥股價一路攀高，最高每股超過74元，是協(xié)議價格的兩倍多，到開庭的前一日（8月22日），云南白藥的股票收盤價為每股63.3元，遠遠高于協(xié)議價格，如果按協(xié)議價格簽約確實面臨“國有資產(chǎn)流失”的可能性。即使以協(xié)議簽訂當日的價格44.02元計算，每股溢價達10.48元，面臨近7億元的“國有資產(chǎn)流失”。

　　這一案中，陳發(fā)樹是受害者。北京大學光華管理學院副院長劉學認為：“國有資產(chǎn)流失不應該成為國企單方毀約的借口。”中國社科院經(jīng)濟研究所所長裴長洪認為，國有資產(chǎn)轉讓的交易程序，其中有一些規(guī)定可能是滯后的，不能適應現(xiàn)在形勢需要?，F(xiàn)在國務院要求各部門落實民間投資，民間資本就避免不了要和國有資產(chǎn)發(fā)生交易，從國有企業(yè)購買股權的現(xiàn)象將會增多，關于國有資產(chǎn)管制的部分法律法規(guī)需要完善。李慶說：“如果陳發(fā)樹跟云南紅塔這起官司打贏了，涉及到賠付問題，那才算是真正意義上的國有資產(chǎn)流失?！?/p>

　　本刊聯(lián)系了云南紅塔和其代理律師事務所，截至發(fā)稿時，均無回應。本刊也致電國家煙草專賣局，對方稱對陳發(fā)樹事件不接受媒體采訪。

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