○沈秋云

　　《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！比绾闻卸ㄟ`約金過高，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）明確：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。在審判實踐中，由于對自由裁量權(quán)的理解與行使存在多種觀點，使得法官在處理這類問題時顯得較為棘手。

　　實踐中有以下幾種做法：一是參照最高院有關(guān)預(yù)期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)，并以此為標(biāo)準(zhǔn)乘以4倍計算違約金。采用這種操作方法的觀點認(rèn)為，最高人民法院對民間借貸的利率作出了一個最高額的限定，該限定與違約金過高的限定存在相近的法律價值取向，即對當(dāng)事人自由約定利率或者違約金的強制性調(diào)整，防止高利貸或者過高違約金得利的情況產(chǎn)生。二是以守約方實際的損失來確定違約金的數(shù)額。這種觀點認(rèn)為，違約金是一種違約的救濟手段，主要目的在于保證守約方的利益，使得守約方在利益受到侵害時能得到有效的賠償。三是以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調(diào)整。最高法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》是根據(jù)違約金的補償性，以當(dāng)事人的直接損失為準(zhǔn)，即參照中國人民銀行逾期貸款利率的規(guī)定。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，如按照該批復(fù)解決違約金過高調(diào)整的問題，事實上就不存在約定違約金的概念，無法體現(xiàn)違約金的懲罰性功能。因此，為充分保護守約方的利益，違約金賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括守約一方除利息損失之外部分可得利益的喪失。四是以不超過造成損失的30%為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。該裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)為《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。

　　最高法院《解釋（二）》的出臺實施，是在國際金融危機的沖擊進一步蔓延，對實體經(jīng)濟的影響可能進一步加深的經(jīng)濟大環(huán)境下相應(yīng)產(chǎn)生的。在審理各類合同糾紛的案件過程中，為了保障大局穩(wěn)定，在企業(yè)遭遇經(jīng)濟困境時，發(fā)揮司法穩(wěn)定功能顯得尤為重要，這也就不難理解為何當(dāng)事人主張約定的違約金過高，請求法院可以適當(dāng)予以減少這樣的司法解釋應(yīng)運而生。然而，法律有其嚴(yán)肅性，在私法領(lǐng)域，一向遵循當(dāng)事人意思自治，契約自由的理念。筆者認(rèn)為，法律的調(diào)整功能不應(yīng)過多的干預(yù)。對違約金過高的調(diào)整應(yīng)當(dāng)采取抗辯權(quán)發(fā)生說，法院不應(yīng)當(dāng)主動審查違約金條款。根據(jù)民訴法“不告不理”的原則，法院審理案件時根據(jù)原告提出的訴訟請求和被告提出的答辯意見進行審理，對當(dāng)事人沒有主張的訴訟請求或者反駁意見，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利人自愿行使處分權(quán)，放棄其應(yīng)有的權(quán)利。同時，一般情況下，違約金條款是當(dāng)事人自愿達成的約定，因違約金過高而請求法院調(diào)整是當(dāng)事人的一項抗辯權(quán)，法院一般不應(yīng)直接代權(quán)利人行使權(quán)利，主動審查違約金條款。當(dāng)然，在違背社會公德，或者約定的違約金明顯有違法律的公平原則等情況下，法院可以主動進行調(diào)整以維護經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)。

　　司法實踐中，往往會出現(xiàn)只要違約方提出調(diào)整請求，法院即對違約金進行調(diào)整的情形。需要明確的是，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍，從而證明約定的違約金過高，即提出違約金過高而要求法院予以調(diào)整的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。約定違約金的積極意義在于對損失的預(yù)定，免除糾紛發(fā)生后當(dāng)事人對損失進行舉證的繁瑣。當(dāng)事人對違約金進行調(diào)整時，該當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對違約損失進行舉證的責(zé)任。以違約所造成的損失為參考，才能正確得出約定的違約金是否過高的結(jié)論。