上訴人上海萬順房地產(chǎn)開發(fā)公司與被上訴人永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司因合作開發(fā)協(xié)議糾紛不服浙江省高級人民法院(1998)浙法民初字第2號民事判決，上訴至本院。本院于2000年12月14日以(2000)民終字第62號民事裁定將該案發(fā)回重審。浙江省高級人民法院在重審程序中于2001年5月15日追加義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為第三人并于2003年5月6日作出(2000)浙法民重初字第2號民事判決。上訴人上海萬順房地產(chǎn)開發(fā)公司不服該判決向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年8月12日公開開庭審理了本案。上訴人上海萬順房地產(chǎn)開發(fā)公司的委托代理人薛小建、朱平，被上訴人永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的委托代理人賴桂蘭，原審第三人義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的法定代表人何志強(qiáng)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　一審法院經(jīng)審理查明，1993年2月7日，永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(其前身為永新技術(shù)開發(fā)有限公司及永新投資貿(mào)易有限公司，1996年1月4日變更名稱為永新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司，以下一并簡稱為永新公司)與義烏市政府簽訂了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作意向書實(shí)施問題的協(xié)商備忘錄》，主要內(nèi)容：1.關(guān)于義烏造紙廠搬遷改造及房地產(chǎn)開發(fā)問題。義烏方面贊成永新公司提出的關(guān)于“將義烏造紙廠現(xiàn)有大部分廠區(qū)按城市總體規(guī)劃要求，建成一座類似于香港的太古城那樣的，具有顯著地方特色和現(xiàn)代化城市氣息的園區(qū)，對外公開招商、拍賣，并以土地使用權(quán)招商出讓的大部分資金用于扶植義烏造紙廠實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整，上其他工業(yè)項目，同時以小部分資金用于房地產(chǎn)開發(fā)的啟動資金，把二者結(jié)合起來，綜合考慮”的思路;2.義烏方面對永新公司所提的彩印、包裝及真空鍍鋁項目都表示有極大的興趣，并將盡快組成專門班子就上述三個項目的產(chǎn)品方向、規(guī)模深度、市場前景等進(jìn)行必要的調(diào)研分析，然后根據(jù)市場狀況及資金實(shí)力等選擇其中的1—2項，采用雙方合資的方式共同進(jìn)行開發(fā)，永新公司對上述選中的項目負(fù)責(zé)技術(shù)及設(shè)備引進(jìn)，合資方式及出資比例等屆時再進(jìn)一步協(xié)商;3.永新公司建議義烏方面以一家綜合性的實(shí)業(yè)公司直接與永新公司接洽實(shí)施，并請市政府在政策上給予大力支持，義烏方面答應(yīng)回去研究后盡快予以落實(shí)。3月31日，紹興輕紡賬號115014906288匯入義烏絨毛化工總廠1000萬元。4月12日，義烏絨毛化工總廠匯給上海萬順房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱為萬順公司)1000萬元。4月14日，萬順公司匯入永新公司北京辦事處1000萬元。4月23日，南匯農(nóng)行匯給義烏農(nóng)行1000萬元。4月26日，義烏農(nóng)行匯給義烏絨毛化工總廠1000萬元。4月27日，義烏絨毛化工總廠匯給萬順公司1000萬元。4月28日，義烏市政府(甲方)與永新公司(乙方)簽訂協(xié)議書一份，約定：1.原無償撥給義烏造紙廠的約8萬平方米的國有土地使用權(quán)(具體位置和準(zhǔn)確面積，根據(jù)規(guī)劃圖紙確定)由甲方負(fù)責(zé)收回，并以優(yōu)惠的出讓方式協(xié)議出讓給乙方，供乙方開發(fā)商服、住宅樓，出讓土地使用權(quán)年限，按國家規(guī)定確定;2.出讓地塊為每畝65萬元，簽訂協(xié)議時，乙方付定金1000萬元，簽訂合同之日起三個月內(nèi)再付2000萬元，其余地價款在簽訂之日起七個月內(nèi)全部付清;3.乙方應(yīng)自負(fù)受讓地塊內(nèi)的三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)。工人路段的建設(shè)配套由乙方全負(fù);化工路、義東路在原造紙廠相關(guān)路段的建設(shè)費(fèi)乙方負(fù)擔(dān)一半，小區(qū)內(nèi)水電增容費(fèi)由乙方自負(fù);4.甲方應(yīng)保證在正式簽訂土地出讓合同后五個月內(nèi)負(fù)責(zé)將出讓土地內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物及設(shè)備拆除、搬遷完畢;5.乙方應(yīng)根據(jù)甲方提供的小區(qū)規(guī)劃要點(diǎn)及有關(guān)指標(biāo)，編制小區(qū)高層的詳細(xì)規(guī)劃，由甲方審核批準(zhǔn)后方可實(shí)施;6.雙方共同出資創(chuàng)辦國內(nèi)第一流的印刷企業(yè)，總投資在4000萬元以上，投資比例暫定為甲方70%，乙方30%，雙方共同努力爭取二年內(nèi)建成投產(chǎn);由于乙方的責(zé)任，如合資項目未能辦成，土地出讓地價款按每畝85萬元計算，且據(jù)此計算全部地價款付給甲方后，甲方才給予乙方辦理轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的有關(guān)發(fā)證手續(xù);由于甲方責(zé)任給乙方造成損失，甲方應(yīng)給予補(bǔ)償;7.新辦合資企業(yè)所需工人，應(yīng)優(yōu)先從原造紙廠職工中選擇，新置印刷設(shè)備所需美元由乙方負(fù)責(zé)調(diào)劑。同年5月4日，永新公司(甲方)與萬順公司(乙方)簽訂協(xié)議書一份，約定：1.甲方負(fù)責(zé)與義烏市土地管理局根據(jù)義烏市《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓試行辦法》和國家有關(guān)法律、法規(guī)訂立原義烏造紙廠約8萬平方米的國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以甲方名義在義烏市成立本項目的房地產(chǎn)開發(fā)公司;2.甲方負(fù)責(zé)在本項目的房地產(chǎn)開發(fā)中，辦妥與義烏市有關(guān)當(dāng)局的一切前期手續(xù)，及協(xié)調(diào)有關(guān)出現(xiàn)的問題;3.乙方負(fù)責(zé)籌措資金，并根據(jù)甲方與義烏市土地管理局簽訂的合同及有關(guān)協(xié)議規(guī)定，支付全部地價款(支付辦法按有關(guān)合同規(guī)定時間);4.乙方應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，自負(fù)受讓地塊內(nèi)的三通一平、綠化、小區(qū)道路建設(shè)費(fèi)及水電增容費(fèi);5.乙方應(yīng)根據(jù)義烏市土地管理局提出的小區(qū)規(guī)劃要求及有關(guān)指標(biāo)，編制小區(qū)高層的詳細(xì)規(guī)劃，由義烏市有關(guān)當(dāng)局批準(zhǔn)后方可實(shí)施;6.根據(jù)甲方與市政府的協(xié)議，甲方在新建的印刷企業(yè)(總投資4000萬元以上)占股30%，投資約1500萬元，該項資金加入房地產(chǎn)項目內(nèi)的土地成本;7.在甲方注冊的房地產(chǎn)公司內(nèi)，乙方派員參與管理，并全面負(fù)責(zé)財務(wù)工作;8.甲、乙雙方在開發(fā)房地產(chǎn)項目中的利潤分成，甲方60%，乙方40%。協(xié)議最后載明該協(xié)議雙方簽字后，具有法律效力，雙方不得違約。同一天，永新公司支付義烏市土地管理局定金1000萬元。此后，萬順公司指派樓仁耀、張其鎮(zhèn)參與義烏永新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(1994年6月23日，經(jīng)浙江省人民政府外經(jīng)貿(mào)資浙府字(1993)5595號批準(zhǔn)書批準(zhǔn)設(shè)立，1993年12月15日，領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其中載明企業(yè)類型為外商獨(dú)資經(jīng)營，注冊資本美金300萬元，總經(jīng)理何志強(qiáng)，副總經(jīng)理賈三弟。該公司設(shè)立前成立了義烏香港城房地產(chǎn)開發(fā)公司籌備處，以下一并簡稱為義烏永新公司)的日常管理工作。樓仁耀、張其鎮(zhèn)被義烏永新公司聘為顧問，張其鎮(zhèn)任銷售部經(jīng)理，向義烏永新公司領(lǐng)取工資。副總經(jīng)理余建軍，主管辦公室、財務(wù)部并兼任辦公室主任、財務(wù)部經(jīng)理。義烏永新公司于同年5月開始預(yù)收房款。同年6月10日，永新公司與萬順公司又簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，約定：1.主協(xié)議第6條修改為：甲方在新建的印刷企業(yè)(總投資4000萬元以上)占股30%，按30%的實(shí)際投資計算，但最高不超過1500萬元，列入土地成本;2.主協(xié)議第8條利潤分成修改為甲方55%，乙方45%。補(bǔ)充協(xié)議同時載明該補(bǔ)充協(xié)議與主協(xié)議同樣具有法律效力。同年8月2日，義烏市土地管理局(甲方)與義烏永新公司(乙方)簽訂了義地合字(1993)第34號出讓國有土地使用權(quán)合同，載明：1.出讓地塊座落于化工路10號(原義烏造紙廠廠址)，面積121.5畝，土地用途為商服、住宅綜合開發(fā)，居住用地70年，商服綜合用地50年，1996年12月底前建成完工;2.土地使用權(quán)出讓金為每畝65萬元，總額為7897.5萬元，簽訂合同時，乙方必須向甲方交納定金1000萬元，簽訂合同之日起二個月內(nèi)再付2000萬元，其余地價款在簽訂合同之日起六個月內(nèi)全部付清，逾期未全部支付，甲方有權(quán)解除合同，定金不予退還，并有請求違約賠償?shù)臋?quán)利;3.乙方應(yīng)自負(fù)受讓地塊內(nèi)的通訊、供電、供水、排水、綠化、道路各類公共設(shè)施配套費(fèi);工人路穿越原造紙廠廠區(qū)地段的道路建設(shè)按城建規(guī)劃要求由乙方負(fù)責(zé)實(shí)施，費(fèi)用由乙方全負(fù)(包括給排水、排污、電纜通訊、道路照明及綠化費(fèi)等)，并需按建設(shè)程序驗(yàn)收;化工路、義東路、規(guī)劃10米路(未定名)與出讓地塊界臨地段的筑路費(fèi)乙方負(fù)擔(dān)一半，出讓地塊內(nèi)的水電增容費(fèi)由乙方自負(fù);4.甲方應(yīng)保證在正式簽訂合同后五個月負(fù)責(zé)將出讓地塊內(nèi)的建筑物及其附屬物拆遷完畢。1993年8月4日，萬順公司匯入義烏永新公司11.28萬元。8月7日，義烏永新公司按萬順公司的指令支付給義烏農(nóng)行1000萬元及利息10.56萬元，余額7200元退回給萬順公司，1994年6月28日，萬順公司出具了收到該7200元的收據(jù)一份。1993年8月12日、11月8日，義烏永新公司分別支付土地出讓金540萬元、1260萬元。同年11月18日，義烏永新公司通過萬順公司向上海陽明房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡稱為陽明公司)借款600萬元。同年12月18日、24日、28日、31日，義烏永新公司分別支付給陽明公司、金華市農(nóng)行國際業(yè)務(wù)部、義烏服裝公司71萬元、29萬元、200萬元、300萬元，合計600萬元，付清了欠陽明公司的債務(wù)。1994年1月13日，義烏永新公司支付萬順公司利息20萬元。1994年1月28日，義烏市審計師事務(wù)所出具了關(guān)于義烏永新公司的驗(yàn)資報告，其中載明投資方于1993年4月22日從北京永新公司匯入中國建設(shè)銀行義烏市支行1000萬元，系經(jīng)營資金，該驗(yàn)資報告認(rèn)為，義烏永新公司實(shí)際到位資金為人民幣1000萬元。1994年4月1日，永新公司代表何志強(qiáng)發(fā)函給萬順公司(該函以下簡稱為“4.1函”)，主要內(nèi)容為：1.根據(jù)1993年5月4日協(xié)議書第三條，萬順公司應(yīng)在6個月內(nèi)(1993年8月2日—1994年2月1日)付清全部土地出讓金7897.5萬元和三通一平等各類費(fèi)用800萬元以上;2.萬順公司未按協(xié)議書執(zhí)行，帶來極大的困難，在信譽(yù)上造成不良影響，義烏市政府多次催促，必須加快工作進(jìn)程，廣大購房戶迫切要求早日動工，永新公司多次催促萬順公司早日匯款，但始終未能履行協(xié)議;請你公司在本月15日前，把以上應(yīng)支付的資金匯入義烏永新公司，如不能按時把資金匯入指定的銀行，則作為你公司自動解除協(xié)議。1994年4月5日、5月20日、6月3日、9月26日、1998年7月7日，義烏永新公司分別支付土地出讓金1000萬元、1000萬元、2000萬元、922萬元、31.8133萬元。1999年9月6日，原義烏市土地管理局局長朱海證實(shí)：義烏永新公司支付了土地出讓金定金1000萬元，第二期出讓金基本上按時支付;此后，義烏永新公司提出出讓面積中，部分土地被公共建筑占用，要求重新丈量面積后付清全部出讓金;后經(jīng)土地管理局核實(shí)面積后，確有此事，故對其延交出讓金，沒有追究違約責(zé)任。