對(duì)張學(xué)英訴蔣倫芳案判決的三點(diǎn)質(zhì)疑

陳 岑

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院 河南 鄭州 450052）

［內(nèi)容摘要］
民法上的違背公序良俗原則的行為無效，指的是，法律行為違反公序良俗無效。民法要判斷的是：當(dāng)事人實(shí)施的法律行為是否產(chǎn)生法律上的約束力，而不是當(dāng)事人的一切行為。夫妻之間相互有繼承權(quán)，指的是客觀意義上的繼承權(quán)，而非主觀意義上的繼承權(quán)。依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，《繼承法》應(yīng)優(yōu)先《于民法通則》適用。
［關(guān)鍵詞］公序良俗 法律行為 客觀意義上的繼承權(quán) 特別法 一般法


[基本案情]
被告蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚。1996年，黃永彬認(rèn)識(shí)了原告張學(xué)英，并與張同居。2001年4月22日，黃患肝癌去世，在辦喪事時(shí)，張當(dāng)眾拿出黃生前的遺囑，稱她與黃是朋友，黃對(duì)其財(cái)產(chǎn)作出了明確的處理，其中一部分指定由蔣繼承，另一部分總值約6萬元的遺產(chǎn)遺贈(zèng)給她，此遺囑經(jīng)公證機(jī)關(guān)于4月20日公證。遺囑生效后，蔣卻控制全部遺產(chǎn)。張認(rèn)為，蔣的行為侵害了她的合法權(quán)益，按《繼承法》等有關(guān)法律規(guī)定，請(qǐng)求法院判令蔣給付遺產(chǎn)。1

[審判要旨]
一審法院認(rèn)為，該遺囑雖是遺贈(zèng)人黃永彬的真實(shí)意思的表示且形式上合法，但在實(shí)質(zhì)贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容上存在違法之處：黃的住房補(bǔ)助金、公積金及一套住房屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而黃未經(jīng)蔣的同意，單獨(dú)對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理，侵犯了蔣的合法權(quán)益，其無權(quán)處分部分應(yīng)屬無效。且黃在認(rèn)識(shí)張后，長(zhǎng)期與張非法同居，其行為違反了《婚姻法》有關(guān)規(guī)定，而黃在此條件下立遺囑，是一種違反公共秩序、違反法律的行為。故該院依據(jù)《民法通則》第7條（公序良俗原則）的規(guī)定判決，駁回原告張學(xué)英獲得遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求。
二審法院認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)首先確定遺贈(zèng)人黃永彬立下書面遺囑的合法性與有效性.盡管遺贈(zèng)人所立遺囑時(shí)具備完全行為能力,遺囑也系其真實(shí)意思表示,且形式上合法,但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會(huì)公共利益?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。夫妻間的繼承權(quán)，使婚姻效力的一種具體體現(xiàn)，蔣倫芳本應(yīng)享有繼承黃永彬遺產(chǎn)的權(quán)利，黃將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張學(xué)英，實(shí)質(zhì)上剝奪了蔣的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，違反法律，應(yīng)為無效。
二審法院認(rèn)為，《婚姻法》和《繼承法》為一般法律，《民法通則》為基本法律。依據(jù)《立法法》，《民法通則》的效力高于《繼承法》，后者若與《民法通則》的規(guī)定不一致，應(yīng)適用《民法通則》。該院認(rèn)為原審事實(shí)清楚，適用法律正確，作出維持一審的判決。

［評(píng)析］
一審法院依據(jù)《民法通則》第七條的規(guī)定，判決向婚外同居人的遺贈(zèng)無效后，引起了強(qiáng)烈的反響，在法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界，形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。
贊成該判決的人從法官的自由裁量權(quán)、實(shí)體公正、法院審判的社會(huì)效果、民法基本原則的功能上進(jìn)行論述。反對(duì)的人分別從法律適用原則上、法律與道德的關(guān)系上、法院的獨(dú)立審判與公眾輿論的關(guān)系幾個(gè)方面表達(dá)了對(duì)法治建設(shè)的憂慮。
要判斷一個(gè)法律行為是否違反法律、是否違反善良風(fēng)俗，無非從以下幾個(gè)方面來考察：
一、法律行為的客體。法律行為的客體是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。如客體本身具有違法性和反社會(huì)性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。如以人的身體，身體一部分為標(biāo)的的合同，奴隸買賣合同、代孕母協(xié)議、買賣贓物、珍稀動(dòng)物等。
二、法律行為的內(nèi)容。法律行為的內(nèi)容為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)具有違法性或反社會(huì)性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負(fù)擔(dān)殺人等犯罪行為義務(wù)之約定、私通之約定、賭博行為等。
即使目的或動(dòng)機(jī)善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會(huì)性，法律行為即無效。例如：一位丈夫向其妻子承諾，今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)履行或娛樂履行。妻子要求這樣承諾，旨在防止已經(jīng)有過過錯(cuò)的丈夫?qū)嵤┯泻橐龅倪M(jìn)一步行為（與其他女人在一起），這個(gè)目的無可厚非，但德國(guó)帝國(guó)法院認(rèn)為：對(duì)丈夫的行動(dòng)自由作出這樣的限制，有違婚姻的道德本質(zhì)，違反善良風(fēng)俗[3](P511)。
本案中，遺囑的內(nèi)容只是黃永彬?qū)⒆约旱呢?cái)產(chǎn)贈(zèng)與給張學(xué)英，具體二者之間的關(guān)系不是遺囑及遺囑行為的內(nèi)容，法院認(rèn)為，遺囑內(nèi)容合法違反公序良俗顯然有誤。
三、一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。例如，給證人以報(bào)酬的允諾，付金錢而為性交的行為等。
四、法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會(huì)性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時(shí)，履行該法律行為有助于增長(zhǎng)反社會(huì)行為的危險(xiǎn)，條件的違法性將導(dǎo)致法律行為無效。例如， 以建立或維持不論關(guān)系（姘居）之贈(zèng)與，應(yīng)為無效。但已結(jié)束不倫關(guān)系為條件之分手金給予合同，應(yīng)為有效［4］（P340）。因其履行對(duì)社會(huì)并無害處。
五、動(dòng)機(jī)或目的具有違法性或反社會(huì)性，致使法律行為無效。一般說來，動(dòng)機(jī)是推動(dòng)行為人去追求某種目的的內(nèi)在動(dòng)力和內(nèi)在起因。目的是在一定動(dòng)機(jī)的推動(dòng)下，希望通過實(shí)施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果。
對(duì)民事法律行為的效力評(píng)價(jià)，一般并不去考察當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和目的，但當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的與法律行為相結(jié)合，有助長(zhǎng)反社會(huì)行為實(shí)現(xiàn)的具體危險(xiǎn)時(shí)，法律行為也具有了反社會(huì)性。當(dāng)事人的非法目的和動(dòng)機(jī)就會(huì)導(dǎo)致法律行為的無效。如為履行一個(gè)非法約定所作的給付行為、債務(wù)免除行為。
為了保護(hù)交易安全，保護(hù)無過錯(cuò)方的利益，僅表意人主觀上有非法動(dòng)機(jī)和目的不能影響到法律行為的效力。只有在"一方當(dāng)事人追求的不法目的，為他方所知悉時(shí)"，才能認(rèn)定該行為無效。例如，以賣淫為目的而承租房屋，在房東不知情的情況下，租賃合同并不無效。

三、 公序良俗原則在性道德領(lǐng)域適用的演變

值得注意的是，自上個(gè)世紀(jì)中期以來，隨著社會(huì)價(jià)值觀念的變遷和性關(guān)系的自由化，公序良俗原則在婚姻家庭和性道德領(lǐng)域的適用呈現(xiàn)緩和的傾向，各國(guó)判例也對(duì)之采取寬容的態(tài)度。
首先，對(duì)于純粹的輔助行為，經(jīng)常被認(rèn)定為有效的，并不違背公序良俗。例如，許多年以來，德國(guó)民法理論一直認(rèn)為，將房子作為妓院使用或出租給妓女使用，該租賃行為則因動(dòng)機(jī)不道德應(yīng)被宣布無效。但最近的判決表明，這類合同通常是有效的，除非出于特別的目的而將租金定的特別高，以此作為剝削妓女的手段或者將他們束縛在賣淫活動(dòng)上[5](P225---226)。
《立法法》規(guī)定上位法優(yōu)于下位法的原則，但它適用于適用于不同效力的規(guī)范之間，即憲法效力高于法律、 法律效力高于行政法規(guī)、行政法規(guī)效力高于地方性法規(guī)、地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)的政府規(guī)章。只有同等效力的法律之間，特別法優(yōu)于普通法，而沒有基本法律優(yōu)于一般法律的說法。須知，《繼承法》也是全國(guó)人大制定的法律，作為特別法的《繼承法》應(yīng)優(yōu)先于《民法通則》適用。事實(shí)上，《民法通則》的大部分條款已被《合同法》、《擔(dān)保法》、《合伙企業(yè)法》等一些特別法所修改，《民法通則》已事實(shí)上成為見證中國(guó)立法進(jìn)步的歷史文件。依二審法院的理解，《民法通則》與《合同法》不一致的地方，不能適用合同法，難道應(yīng)適用《民法通則》？
在梁慧星和徐國(guó)棟兩先生的倡導(dǎo)下，民法基本原則為“帝王條款”，為法官的“空白委任狀”的觀念，在理論與實(shí)務(wù)界已經(jīng)深入人心。但法律適用上的基本原則，“禁止向一般條款逃避”，顯然，未得到足夠的重視。適用法律，應(yīng)首先適用具體條款，只有在具體條款沒有規(guī)定且無法類推適用時(shí)，或者適用具體條款嚴(yán)重違反公平時(shí)，才可適用一般條款，并且必須詳細(xì)說明理由。本案中，《繼承法》有明確規(guī)定，卻要適用民法基本原則，這種內(nèi)涵與外延均不明確的條款，顯然違反了“禁止向一般條款逃避的原則”。從理論上講，民法基本原則只有在很少的情況下適用。但現(xiàn)在的狀況是，民法基本原則被大量的適用，特別是在基層法院，動(dòng)不動(dòng)就適用民法基本原則判案，這“帝王條款”也太不尊貴了。就目前法官的素質(zhì)，賦予其如此大的權(quán)力，我不清楚，民法基本原則的濫用，對(duì)法治建設(shè)究竟是有利還是有害？
透過本案的處理，我看到的是：在法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的情況下，在法官自由裁量權(quán)的外衣下，公序良俗原則成了摧毀法治秩序的方便之門。


參 考 文 獻(xiàn)

[1]梁慧星, 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗[J].梁慧星,民商法論叢(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [臺(tái)]王澤鑒,民法學(xué)說與判例研究（3）[M],北京,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997.
[3][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯 著,邵漢東譯,民法總論[M],北京，法律出版社2000.
[4] [臺(tái)]史尚寬,民法總論[M],北京,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,歐洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][臺(tái)]王澤鑒,民法總則[M],北京,中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001
[7]尹田,法國(guó)現(xiàn)代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差異性、偶然性和個(gè)體性[J],求是學(xué)刊,2001,9.


鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法研究生,450052

chencen@zzu.edu.cn
( 陳岑(1978－)，男，山東兗州人，鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，主要從事民商法研究。0371－7765024
1 詳細(xì)案情請(qǐng)參見《判例與研究》2002年第2期，第47頁，中央電視臺(tái)《今日說法》2001年11月26日節(jié)目。