對公司備案的法律探討

調(diào)味鹽 2011-08-04

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公司備案是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，在法定事由發(fā)生后，公司用書面形式向公司登記機關(guān)提供有關(guān)材料予以存檔備查。近幾年來，公司備案業(yè)務(wù)的數(shù)量呈逐年上升趨勢，但理論界對公司備案的性質(zhì)、程序、后果以及是否需要備案審查、備案行為是否可訴等方面的研究還相對較少。為此，筆者力求對公司備案制度作一些分析和探討，以期能引起更多的關(guān)注，從而推動我國公司備案制度的進(jìn)一步完善。
一、公司備案的法律依據(jù)
目前公司備案的法律依據(jù)主要見于《公司登記管理條例》?！豆镜怯浌芾項l例》第三十七條規(guī)定：“公司章程修改未涉及登記事項的，公司應(yīng)當(dāng)將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機關(guān)備案?！钡谌藯l規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機關(guān)備案?！钡谒氖l規(guī)定：“公司解散，依法應(yīng)當(dāng)清算的，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機關(guān)備案?！钡谒氖藯l第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)自分公司登記之日起30日內(nèi)，持分公司的《營業(yè)執(zhí)照》到公司登記機關(guān)辦理備案?！绷硗猓诠ぷ鲗崉?wù)中，我們還根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》的規(guī)定，對分公司的注銷以及境外股東、發(fā)起人法律文件送達(dá)接受人進(jìn)行備案。
二、公司備案的法律性質(zhì)
公司備案是公司必須履行的法定義務(wù)。理由有二：（１）細(xì)讀前文所引《公司登記管理條例》的有關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在法律條文的表述上毫無差別的都用了“應(yīng)該”這個詞語。立法用語中的“應(yīng)該”就等同于“必須”；（２）《公司登記管理條例》第七十三條第二款“公司未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)備案的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以3萬元以下的罰款”，將公司不依法備案的行為規(guī)定為違法行為并規(guī)定了罰則。上述二點足以說明公司備案是公司必須履行的法定義務(wù)。在行政管理中，與行政相對人法定義務(wù)相對應(yīng)的概念是行政管理機關(guān)的法定職責(zé)，所以，雖然沒有明確的法律規(guī)定，但我們應(yīng)該將公司備案登記同時理解為公司登記機關(guān)必須履行的法定職責(zé)。
公司備案既不屬于行政許可行為也不屬于公司登記行為。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”公司備案不具有準(zhǔn)予的性質(zhì),顯然其不屬于行政許可行為。公司登記是指公司在設(shè)立、變更、終止時，依法在公司注冊登記機關(guān)由申請人提出申請，主管機關(guān)審查無誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項的行為。《公司登記管理條例》及《公司登記程序規(guī)定》都將公司登記的內(nèi)容規(guī)定為公司的設(shè)立登記、變更登記、注銷登記及企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記，所以公司備案也不屬于公司登記行為。
公司備案帶有行政審查的色彩。如前所述，《公司登記管理條例》的上述條款將公司備案規(guī)定為公司必須履行的法定職責(zé)，那么工商行政管理部門作為公司備案的接受方，在收到公司備案申請后該如何處理呢？《公司登記管理條例》及其它法律法規(guī)均對此只字未提，總局也未有相關(guān)的規(guī)范性文件規(guī)定。在實際工作中，工商部門一般根據(jù)上級機關(guān)的規(guī)定及散見于其它法律法規(guī)中的實體性規(guī)定書面作出準(zhǔn)予備案或不準(zhǔn)予備案的決定并發(fā)出相應(yīng)的通知書給申請人。其中，備案申請?zhí)峤坏牟牧淆R全、內(nèi)容合法的，準(zhǔn)予備案；材料不全、內(nèi)容違法或與原章程有沖突的，不予備案。收到材料之后作出決定之前的過程，就是審查的過程，所以公司備案帶有明顯的行政審查的色彩。如《公司法》第一百四十七條第一款明確了不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的五種情形，并在第二款規(guī)定：“公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效”。如公司將違反了上述規(guī)定的人員委派為董事，工商部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就不得準(zhǔn)予其備案。
公司備案是一種可訴的具體行政行為。主要理由有四點：（1）《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了人民法院不予受理的四種具體行政行為，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定了人民法院不予受理的五種具體行政行為，均未涉及到公司備案；（2）《行政訴訟法》第十一條雖然以列舉的方式規(guī)定了可訴的具體行政行為，但該條第八項以兜底條款的方式規(guī)定了公民、法人、其他組織認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，可向人民法院提起行政訴訟，公司備案不會因為未被列明可訴而不可訴；（3）如前所述，公司備案既是公司必須履行的法定義務(wù)，又是公司登記機關(guān)必須履行的法定職責(zé)，同時公司備案還帶有行政審查的色彩，公司登記機關(guān)不作為或者亂作為都有可能影響當(dāng)事人（公司或其股東）的合法權(quán)益，既有可能侵犯公司通過備案向社會公示的權(quán)利，又有可能侵犯擬任董事、監(jiān)事、總經(jīng)理的公民個人的人身及財產(chǎn)權(quán)利。（4）在分析公司備案是否可訴時，要將訴權(quán)與勝訴權(quán)區(qū)分開，不能因勝訴權(quán)的難以取得而剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)。
三、有關(guān)完善公司備案制度的幾點思考
備案是多數(shù)行政機關(guān)都具有的行政職能，隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，國家將原本屬于審批、許可范疇的事項劃歸到備案當(dāng)中，并通過備案程序縮短了行政機關(guān)各相對人之間懸殊的社會地位，體現(xiàn)了政府管理方式的轉(zhuǎn)變，提高了政府工作的效率，但有關(guān)備案的法律制度還很不完善，法律規(guī)定還有很嚴(yán)重的缺失。針對公司備案制度，筆者認(rèn)為至少可以從以下五個方面進(jìn)行完善：一是明確公司備案時應(yīng)提交的材料目錄；二是明確工商行政管理部門對公司備案進(jìn)行審查及如何審查；三是明確工商行政管理部門作出準(zhǔn)予備案通知及不予備案通知的幾種情形；四是明確工商行政管理部門進(jìn)行備案審查的程序性規(guī)定，如時限、內(nèi)部流程等；五是明確公司對工商行政管理部門所作決定不服的救濟途徑。（來源：江蘇工商網(wǎng)，作者：佚名）