一、對有限公司擅自設立分公司的行為，是否只能按照國家工商局《關于公司登記管理若干問題的規(guī)定》處罰，能否按照《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則處罰？或者按照《無照經營查處取締辦法》處罰？

答：首先，僅就個案而言，對于有限公司設立分公司未依法辦理登記手續(xù)這一客觀事實，工商行政管理機關進行查處時，按照定性、違法主體的不同，一般有兩種辦法：

（一）以“有限公司擅自設立分公司”進行定性，查處的違法主體是依法設立的有限公司，違法事實是“設立分公司未依法辦理登記手續(xù)”的行為。

為了建立企業(yè)法人登記管理制度，確認企業(yè)法人資格，保障企業(yè)合法權益，國家于1988年出臺了《企業(yè)法人登記管理條例》，其適用范圍是社會主義經濟體制下所有的“企業(yè)法人”這一經濟主體的登記行為。為了適應建立現代企業(yè)制度的需要，規(guī)范“公司”這一特殊的市場經濟主體的組織和行為，維護社會經濟秩序，保護公司的合法權益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，國家于1993年專門出臺了《公司法》。與《公司法》相適應，為了規(guī)范公司登記行為，國家于1994年出臺了《公司登記管理條例》。根據法律規(guī)定，同一違法行為同時違反幾部法律規(guī)范時，出現法律適用上的法律競合，此時，對違法行為進行查處時，適用法律的原則是：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。

相對于《企業(yè)法人登記管理條例》而言，《公司登記管理條例》是一部法律效力級別相同的、新的特別法，僅對“公司”這一特殊的“企業(yè)法人”的登記行為進行規(guī)范。因此，對公司擅設分公司的違法行為，無論是按照特別法優(yōu)于普通法，還是按照新法優(yōu)于舊法的原則，都應當適用《公司登記管理條例》（《公司登記管理若干問題的規(guī)定》（1998年國家總局83號令）第二條第二款明確規(guī)定：“公司以外的其他企業(yè)，依照《企業(yè)法人登記管理條例》和有關法律、行政法規(guī)進行登記管理?！保嗝鞔_表明，對公司登記進行規(guī)范應適用《公司登記管理條例》）。

（二）以“無照經營”進行定性，查處的違法主體是未依法辦理登記手續(xù)的“分公司”，違法事實是“分公司”的經營行為。

為了嚴歷打擊擾亂市場經濟秩序的無照經營行為，促進公平競爭，國務院于2003年出臺了《無照經營查處取締辦法》，對無照經營行為從法律上予以定義，并明確賦予了工商行政管理機關查處各類“無照”經營的職權，對工商行政管理機關行政執(zhí)法具有較為深遠的影響。《辦法》是一部規(guī)范無照經營違法行為的專項法規(guī)，因此，工商行政管理機關在查處無照經營行為時，當然可以適用。但《辦法》第十四條第二款規(guī)定：“對無照經營行的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是法律的轉致適用條款，利用立法技巧，將散見于各單行法律、法規(guī)中關于查處無照經營行為的條款實現有機的統(tǒng)一，是對《辦法》法律效力的擴展與延升。也正是因為該條款的規(guī)定，導致工商行政管理機關在對無照經營行為進行查處時如何適用法律產生分歧。究其原因：雖然中國的法律體制仍不健全，但是，幾乎每種無照經營行為都有相應的法律、法規(guī)予以規(guī)范，

執(zhí)法實踐中，對《辦法》第十四條第二款的理解并適用上，仍需區(qū)別對待。因為，在現實生活中，從事無照經營的主體多種多樣，無照經營的范圍、項目也各不相同，這就會出現對于同一主體從事的某種特定范圍的無照經營行為，在《辦法》之外，尚有多部法律、法規(guī)予以規(guī)范（主要分為主體法和行為法兩種），且規(guī)定的內容各不相同，工商部門在適用《辦法》的轉致條款時，就不知道到底應轉致適用哪一部法律規(guī)范。筆者認為，雖然《辦法》對此沒有具體的規(guī)定，但根據特定行為對社會已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主體法，又有行為法進行規(guī)范的，適用法律應遵循以下原則：1、如果無照經營的范圍涉及到行政許可、行政審批的，按照無照經營的行為為標準，確定適用相應的法律規(guī)范（行為法）。如，不論是個體戶還是公司無照經營危險化學品，都應轉致適用《危險化學品管理條例》。2、如果無照經營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，按照無照經營的主體為標準，確定適用相應的法律規(guī)范（主體法）。如，公司無照經營服裝的，適用《公司法》、《公司登記管理條例》等。

當然，本題中的“分公司無照經營”的法律適用比較特別。主要原因在于，《公司法》、《公司登記管理條例》等均未對“分公司”無照經營行為進行規(guī)范。雖然從廣義上理解，公司不僅包括其本身，還包括其設立的分公司，但在現行的法律體制下，尤其是在行政執(zhí)法實踐中，我們仍將分公司與公司進行嚴格的區(qū)分（如《公司登記管理條例》專章規(guī)定了分公司的登記）。所以，執(zhí)法實踐中，如果分公司無照經營的范圍涉及到前置審批的，應轉致適用行為法；如果分公司無照經營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，則可直接適用《辦法》。

但應當注意的是，無論是以“有限公司擅自設立分公司”定性，還是以“分公司無照經營”定性，違法行為都只有一個，按照“一事不再罰”的原則，只能擇一定性處罰。

二、如何理解行政復議受案范圍？工商部門在受理相對人復議申請的過程中對受案范圍主要依據《行政復議法》的規(guī)定，對具體行政行為不服的申請予以受理。由于法律沒有對具體行政行為定義，造成現實工作中，憑工作人員自己的理解和認知來判斷，形成了兩個極端：要么不該受理的予以受理，要么該受理的不受理。

答：《中華人民共和國行政復議法》第六條列舉了十一種公民、法人或者其他組織可以依照行政復議法向作出具體行政行為的上級機關申請行政復議，上級行政機關應依法予以受理的情形，既包括“具體行政行為”，亦包括“行政不作為”。具體應如何理解把握，筆者認為應把握這樣一個原則：工商行政管理機關監(jiān)管領域雖然比較廣，但決不能超出國務院的“三定方案”所確立的職權范圍，也不能超出法律法規(guī)賦予我們的職責范圍。因此，在決定是否受理當事人的行政復議申請時，應重點圍繞工商行政管理機關的職責進行把握，只要是工商行政管理機關職責范圍內的具體行政行為以及工商行政管理機關不履行職責的不作為，當事人提出申請復議的，應予以受理，目前主要有以下幾種情況：

第一、工商行政管理職能方面1、本機關對公民、法人或者其他組織向本機關申請行政許可設立、變更、終止，本機關未履行法定程序，申請人對此不服提起行政復議的；2、本機關對公民、法人或者其他組織提出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法所財物、責令停產停業(yè)，暫扣或吊銷許可證，暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰決定，當事人對此不服的，這里應包括屬聽證告知范圍而行政機關未履行聽證告知程序的，當事人提出行政復議的；3、公民、法人或其他組織對工商行政管理部門對其實施查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服而提起行政復議的；4、企業(yè)財產抵押登記時，行政機關未履行法定職責提起行政復議的；5、企業(yè)或其他經營組織認為行政機關侵犯其合法的經營自主權提出行政復議的；6、企業(yè)、其他經營組織或個體工商戶認為工商行政管理機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務，提出行政復議的；7、公民、法人或其他組織認為符合法定條件，申請工商行政管理機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照等證書，或者申請行政審批，登記有關事項，行政機關沒有依法辦理，當事人提出申請復議的；8、消費者認為行政機關未依法受理其投訴而提出申請復議的；9、公民、法人或者其他組織依法向工商行政管理機關舉報違法行為，而行政機關未履行法定職責及時查處違法行為，當事人對行政機關的行政不作為申請復議的；10、申請工商機關依法落實有關政策，減免相關費用，工商機關未予減免（殘疾人、下崗職工優(yōu)惠政策），當事人提出申請復議的；11、當事人對工商機關違反“五嚴十寬”“禁止三亂”等相關規(guī)定不服提出行政復議的；12、認為工商行政管理機關的其他行為侵犯其合法權益提出行政復議的。

第二、對工商行政管理機關根據有關規(guī)定作出的具體行政行為不服提起行政復議，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請：

1、工商行政管理機關執(zhí)行國務院各部委、包括國家工商局的規(guī)定，對當事人作出具體行政行為，當事人認為該規(guī)定不合法提出行政復議；

2、工商行政管理機關執(zhí)行縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定對當事人作出具體行政行為，當事人認為該規(guī)定不合理，不合法提出行政復議；

3、基層分局依據鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對當事人作出具體行政行為，當事人認為該規(guī)定不合理提出行政復議的。

第三、不予受理的范圍屬于下列情況，復議機關對當事人提出的行政申請，應當不予受理

1、相對人認為工商行政管理機關所執(zhí)行的法律、行政法規(guī)，不合理而提起行政復議的；

2、非本級行政機關管轄的行政機關作出的具體行政行為，當事人向本機關提出的行政復議的；

3、超過復議期限，而提出復議申請的。

三、申請人、第三人的范圍如何界定？《行政復議法》在第六條和第十條對申請人和第三人作出了規(guī)定，但具體工作中對誰有權提起復議和誰是第三人都是憑工作人員的主觀判斷。比如根據《行政復議法》第六條第（十一）項規(guī)定，是否只要是公民、法人和其他組織自己認為我們的具體行為侵犯了他的權益都可以申請復議，而不管事實上是否與具體行政行為有法律上的利害關系？

答：一、行政復議申請人

（一）行政復議申請人應具備以下條件：

1、必須要依照行政復議法的規(guī)定申請行政復議。

2、公民作為申請人必須具備民事權利能力和民事行為能力。凡年滿18周歲、精神正常的成年人都可以認定為具備民事權利能力和民事行為能力；不滿14周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人，屬于無民事行為能力人；14周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人屬于限制民事行為能力人，他們必須由其法定代理人代理提出復議申請。作為申請人的公民死亡時，其近親屬為申請人。

3、法人或其他組織申請行政復議必須具備依法成立的條件。法人或其他組織發(fā)生變更或消滅時，根據權利義務連續(xù)性的原則，由承受其權利的法人或者其他組織作為申請人。

（二）工商行政復議申請人主要有以下三種：

1、工商部門所作出的具體行政行為的直接對象，如行政處罰中的被處罰人；

2、工商部門所作出的具體行政行為的間接對象，即與該行為有直接的利害關系，但并非該具體行政行為直接針對的另一方權利人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴受到工商機關的處罰，雖然消費者不是被處罰人，但卻與該處罰有利害關系，因為該處罰有可能偏袒超市，而未對消費者合法權益提供應有的、足夠的保護。

3、工商機關所裁決的與工商行政管理活動有關的民事糾紛的雙方當事人。如工商機關責令侵犯注冊商標專用權的行為人賠償被侵權人損失。

二、行政復議的第三人

（一）作為行政復議的第三人應具備以下條件：

1、第三人必須同正在進行行政復議的具體行政行為有利害關系，即該具體行政行為可能影響其在法律上或者事實上的權利義務。

2、第三人參加的行政復議是由其他公民、法人或組織的申請行為而引起的。第三人與申請人的身份不能由同一個主體同時享有。

3、第三人只能在行政復議持續(xù)過程中參加行政復議，如果復議尚未開始，或者復議程序已經終結，則不存在行政復議的第三人問題。

（二）工商行政管理機關受理的復議案件，第三人主要有以下五種：

1、在某些行政處罰案件中，受處罰人不服行政處罰而申請復議時，受害人可作為第三人；或受害人不服行政處罰而申請復議時，被處罰人可作為第三人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴受到工商機關的處罰，超市不服申請復議時，消費者可作為第三人參加復議。

2、在某些行政復議案件中，同申請人所受的具體行政行為有利害關系的另一方公民、法人或其他組織可作為第三人。如經銷商因銷售不合格復合肥而受到工商機關查處，如果該經銷商不服該處罰申請復議時，該批復合肥的生產廠家可作為第三人參加復議。

3、在不服工商機關就當事人雙方之間有關的民事糾紛所作出的裁決而申請復議時，一方當事人是申請人，另一方當事人為第三人。如注冊商標爭議裁定。

4、工商機關因越權處罰被申請復議時，被越權的行政機關可以作為第三人。如工商局越權查處生產領域復合肥質量案件，被處罰人申請復議時，質量監(jiān)督局可作為第三人參加復議。

5、受工商機關同一具體行政行為影響的其他利害關系人可作為第三人。如因同一違法行為被處罰的兩個共同違法行為人，其中一人申請復議，另一人可作為第三人。

四、復議法第二十八條第二款規(guī)定“行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為?！痹趯嵺`中，是否可借鑒行政訴訟法的司法解釋，對違反法定程序，或者重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，應不受復議法第二十八條第二款的限制？如果做出原具體行為的行政機關自己撤銷具體行政行為后，是否可以重新立案查處？

答：行政復議機關是在決定撤銷或者確認被申請人的具體行政行為違法時，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。而決定撤銷或者確認被申請人的具體行政行為違法是基于下列情形：1、主要事實不清、證據不足；2、適用依據錯誤；3、違反法定程序；4、超越或者濫用職權；5、具體行政行為明顯不當。因此被申請人在重新作出具體行政行為時，就應避免出現上述情形。

復議法第二十八條第二款“行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為”，該款是對被申請人重新作出的具體行政行為的限制和約束。法律禁止被申請人重新作出的具體行政行為同時滿足以下兩種情形：（一）同一的事實和理由。這里的事實是指被申請人據以作出具體行政行為的法律事實，理由是指被申請人據以作出具體行政行為的證據和依據。判定是否是同一的事實和理由主要看其主要事實和理由是否一致，主要事實和理由一致就屬同一的事實和理由；（二）與原具體行政行為相同或者基本相同。

如果被申請人重新作出具體行政行為時，對主要事實和理由作了部分的改變，如搜集了新的事實，采信了新的證據，適用了新的法規(guī)，就不屬于同一的事實和理由。但若僅對認定事實的表述方式作些改變，實際仍依據原來的事實和理由，則屬于同一的事實和理由。

有個例外，被申請人因違反法定程序被責令重新作出具體行政行為的，不受該規(guī)定的約束。

如果做出原具體行為的行政機關自己撤銷具體行政行為后，那么該具體行政行為尚未生效，并未對當事人的權利義務產生影響，為了制止違法，行政機關當然可以重新立案查處，這也并不違反“一事不再罰”的原則。

五、對《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項所指“違法經營”行為能否適用該《辦法》第十四條第一款對“無照經營”的處理規(guī)定？或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉致適用其它法規(guī)按超經營范圍處理？國家工商局《企業(yè)經營范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定應該如何理解？

答：《辦法》將第四條第一款第（一）至（四）項列為無照經營行為，第（五）項列為違法經營行為，而第十四條罰則從字面上看，針對的是無照經營行為，沒有包括第四條第（五）項行為。但這顯然不是立法本意，因為《辦法》第四條是這樣表述的：“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處”；《辦法》第十七條規(guī)定：“許可審批部門查處本辦法第四條第一款第（一）項、第（五）項規(guī)定的違法行為，應當依照相關法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應當依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰”。因此，從整個法條及立法宗旨看，對《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第（五）項所指“違法經營”行為能夠適用該《辦法》第十四條第一款對“無照經營”的處理規(guī)定，或者按照該《辦法》第十四條第二款的規(guī)定轉致適用其它法規(guī)按超經營范圍處理。這與國家工商總局《企業(yè)經營范圍登記管理規(guī)定》第十五條規(guī)定也是相輔相成的，并不沖突。

六、個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經營活動的情況如何定性，合法或非法的依據是什么？如雙方約定由承包（租賃）者自負盈虧，這是否構成出租、承租營業(yè)執(zhí)照？

答：目前，無論是鄉(xiāng)村集體企業(yè)，還是城鎮(zhèn)集體企業(yè)、國有企業(yè)，都有許多企業(yè)實行承包、租賃經營責任制，但是，我國用以調整承包、租賃經營的法律卻很不完備，只有1988年2

月27日國務院發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》，同年6月5日國務院發(fā)布的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經營暫行條例》以及1990年2月24日對兩個條例的修改決定。目前，全國人大及其常委會還沒有制定這方面的法律。

根據《承包經營條例》和《租賃經營條例》規(guī)定，承包經營責任制，是指在不改變企業(yè)性質的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同形式，確定國家即（發(fā)包方）與企業(yè)的責、權、利關系，使企業(yè)做到自主經營，自負盈虧的經營管理制度。租賃經營是指在不改變企業(yè)性質的條件下，實行所有權與經營權分離，出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金，并依照合同對企業(yè)實行自主經營的方式。承包、租賃經營責任制，在全民所有制企業(yè)改制過程中無疑發(fā)揮了積極作用，如在調動經營者的積極性、打破企業(yè)的大鍋飯、調動職工積極性、提高企業(yè)經濟效益方面都起了十分重要的作用。但在現實生活中，“承包、租賃經營”一詞，已被廣泛地使用，如企業(yè)內部的一些分支機構的承包，也叫承包經營。還有一些為了逃稅，把純屬廠房、場地、柜臺租用，也說成承包經營?！俺邪?、租賃經營”一詞，已達到了廣泛，甚至濫用地步。個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經營活動中出現了許多問題，很值得我們深思。這些問題集中體現以下方面：1、有悖于企業(yè)法人制度的一般原理。2、危及了交易安全。3、損害了企業(yè)利益。4、也相應地損害了職工利益。

因此，在沒有法律法規(guī)依據的前提下，所謂的“承包、租賃經營”，由雙方約定由承包（租賃）者自負盈虧，實際上就是承包（租賃）者獨立核算、經營中使用發(fā)包（出租）者營業(yè)執(zhí)照的主要登記事項，承包（租賃）者經營狀況未納入發(fā)包（出租）者財務進行統(tǒng)一核算的一種“掛靠經營”關系。為了維護正常的市場秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，工商部門應當對個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（不包括全民所有制企業(yè)）類違法行為按照企業(yè)登記管理方面的有關規(guī)定予以查處，發(fā)包（出租）者構成出租、出借營業(yè)執(zhí)照行為，承包（承租）者構成無照經營行為。