涉及房地產(chǎn)案件的查辦

非常高興有機(jī)會(huì)和大家一起學(xué)習(xí)涉及房地產(chǎn)案件的查辦。

隨著房價(jià)的日益火爆，推動(dòng)了房地產(chǎn)市場的迅速發(fā)展，也使這個(gè)領(lǐng)域的違法行為呈現(xiàn)出種類多、違害大、涉及廣的特點(diǎn)，今天就其中常見的幾個(gè)違法行為及監(jiān)管方法，主要是結(jié)合一些案例，作一粗淺探討。

房地產(chǎn)的開發(fā)一般涉及開發(fā)商、建筑商、材料供應(yīng)商和中介等諸多環(huán)節(jié)，下面，我們就逐一進(jìn)行分析。

一、開發(fā)商

1、主體資格問題

⑴、擅自開發(fā)房地產(chǎn)，也就是企業(yè)無照或者超范圍從事房地產(chǎn)開發(fā)的行為。現(xiàn)在比較常見的是以集資、自建等各種名義開發(fā)房地產(chǎn)，只要進(jìn)行了對外銷售，就屬于《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二條所指“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目或者銷售、出租商品房的行為”，按《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十四條“違反本條例規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處違法所得５倍以下的罰款”處罰。

我局XX工商所XX、XX2006年2月查處過一個(gè)這樣的案例。當(dāng)事人XX省XX縣XX木業(yè)有限公司XX分公司以集資建房的方式在XX市XX區(qū)XX鎮(zhèn)XX村開發(fā)了“太白高層公寓”樓盤，一共有160套住房。其中的110套住房按照規(guī)定賣給了本單位職工，還有10套住房賣給了XX廠等外單位人員，但是當(dāng)事人營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中并沒有房地產(chǎn)開發(fā)這個(gè)項(xiàng)目。我局對其作出了罰款25000元的處罰。

⑵、售樓部無照經(jīng)營的行為。對于售樓部的情況要分三種來對待：

①售樓部以分公司名義開展經(jīng)營活動(dòng)的。例如我局注冊分局XX2008年10月22日在XX區(qū)XX路50號(hào)查獲的“AA居”售樓部未辦理營業(yè)執(zhí)照的案件，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)該售樓部的外墻上就有“新XX地產(chǎn)AA居銷售中心”幾個(gè)大字，售樓部內(nèi)接待臺(tái)后的背景墻上也有“新XX·AA居銷售接待中心”字樣，這些名稱基本可以表明該售樓部是“新XX”房地產(chǎn)公司所設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，所以我局就以設(shè)立該售樓部的XX市新XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司作為當(dāng)事人，以其違反《公司法》第十四條第一款，依據(jù)《公司法》第二百一十一條對其罰款8000元。

②售樓部未使用分支機(jī)構(gòu)名義。我們多見的是使用“XX售樓部”、“XX接待中心”的情況，這其中的XX就是其銷售的樓盤的名字，并沒有出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)公司的字號(hào)或者名稱。這種情況，我建議以無照經(jīng)營定性處理。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第四十六條“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格”，及《公司登記管理?xiàng)l例》第四十八條“公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請登記”這兩條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)公司在其住所以外設(shè)立的從事商品房銷售的售樓部，既是在“住所以外”，而且還“從事經(jīng)營活動(dòng)”，也不具有“企業(yè)法人資格”，所以依法應(yīng)當(dāng)辦理分公司的營業(yè)執(zhí)照。但是如果該售樓部在經(jīng)營活動(dòng)中沒有使用帶有本公司字號(hào)作為前綴的名稱，就不構(gòu)成《公司法》第二百一十一條所指的“冒用分公司名義的”行為。由于《公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》未就單純的未冒用名義的“分公司未辦理營業(yè)執(zhí)照的行為”設(shè)置罰則，所以我建議依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第四十八條“公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請登記”及《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條“任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”定性，然后依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款處理。

③分公司擅自設(shè)立售樓部的行為。這種情況比較特殊，就是外地的房地產(chǎn)開發(fā)公司在XX設(shè)立分公司后，該XX分公司又設(shè)立了售樓部。依照《公司法》的規(guī)定，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，分公司不能對外投資或設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。國家工商局2000年7月11日曾以工商企字[2000]第147號(hào)文件就關(guān)于分公司擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)如何進(jìn)行處罰問題給予了答復(fù)，答復(fù)規(guī)定“對分公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為，應(yīng)按照《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十三條的規(guī)定對分公司予以處罰”。雖然上述答復(fù)2006年6月23日被明文廢止，但是我認(rèn)為，廢止的原因只是因?yàn)椤豆镜怯浌芾砣舾蓡栴}的規(guī)定》的主要內(nèi)容因與新的公司登記法規(guī)和《無照經(jīng)營查處取締辦法》相抵觸，但是其所確定的以具體行為人（即設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的分公司）作為處罰對象的原則無疑是正確的。因此，對于分公司擅自設(shè)立售樓部的行為，應(yīng)當(dāng)對該分公司按照不同的情況，分別依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》和《公司法》處理。

對于售樓部是否要辦理營業(yè)執(zhí)照，有的同志還有不同的看法，認(rèn)為不需要辦照，依據(jù)是《行政許可法》第四十一條“法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內(nèi)有效”規(guī)定，以及國務(wù)院法制辦公室2004年8月2日對《關(guān)于提請解釋＜中華人民共和國行政許可法＞有關(guān)適用問題的函》的復(fù)函（國法函[2004]293號(hào)）。該函的第二條是這樣的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的取得有關(guān)行政許可的條件、標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是全國統(tǒng)一的。只要申請人取得的行政許可的適用范圍依法沒有地域限制，被許可人在一個(gè)地方取得了行政許可，就可以在全國范圍內(nèi)從事被許可的活動(dòng)，無需在其他地方再次申請同一行政許可或者目的相同的行政許可。例如，一個(gè)建筑企業(yè)在某地依法登記、取得營業(yè)執(zhí)照后，就可以在全國范圍內(nèi)參加投標(biāo)、承攬建設(shè)工程，無需在其他地方再次申請登記、辦理營業(yè)執(zhí)照。但是，如果為了方便生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，在某地依法設(shè)立的企業(yè)擬在其他地方設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者投資設(shè)立獨(dú)立核算的法人，則應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)等的規(guī)定申請辦理登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。”

我認(rèn)為，售樓部 和 建筑企業(yè)的 情形還是有所區(qū)別的，售樓部是在自己擁有使用權(quán)的場所對外開展銷售活動(dòng)，而建筑企業(yè)是在開發(fā)商的工地上從事勞務(wù)服務(wù)活動(dòng)，打個(gè)比方，售樓部的情形就像“座店售貨”，而建筑企業(yè)的情形就像“上門服務(wù)”。如果一個(gè)維修家電的上門為你維修電腦，對于這種情況，我們當(dāng)然不會(huì)要求他辦理一個(gè)營業(yè)執(zhí)照，而且經(jīng)營場所還要核定為“你家”。

（國法函[2004]293號(hào)）文件說的很清楚，“在某地依法設(shè)立的企業(yè)擬在其他地方設(shè)立分支機(jī)構(gòu)……則應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)等的規(guī)定申請辦理登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”，公司的分支機(jī)構(gòu)就是分公司，所以，只要擁有固定的經(jīng)營場所，符合《公司登記管理?xiàng)l例》第四十六條“住所以外”、“從事經(jīng)營”和“設(shè)立機(jī)構(gòu)”等條件，就應(yīng)該辦理營業(yè)執(zhí)照。

⑶、開發(fā)商的其他登記違法行為。房地產(chǎn)開發(fā)公司由于資質(zhì)的要求，注冊資本都比較大，極易出現(xiàn)“三虛一逃”的問題，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注，關(guān)于這一點(diǎn)，今天就不多說了。

2、開發(fā)商經(jīng)營行為問題

⑴違法有獎(jiǎng)銷售行為。

講兩個(gè)案例。第一個(gè)案例：我局2009年5月4日，在XX市XX區(qū)XX大道（XX三路路口）的“水韻XX”接待中心檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，自2009年4月開始，當(dāng)事人XX市XX房地產(chǎn)開發(fā)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司為了銷售其開發(fā)的位于高新四路水韻XX樓盤，在高新大道水韻XX接待中心舉行購房幸運(yùn)大抽獎(jiǎng)活動(dòng)，其最高獎(jiǎng)為比亞迪F3轎車1輛。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十三條規(guī)定，抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額不得超過五千元。我局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十六條，對當(dāng)事人罰款10000元。

第二個(gè)類似的案例是XX分局XX和XX查辦的，這個(gè)有獎(jiǎng)銷售的一等獎(jiǎng)為減免房款10000元，二等獎(jiǎng)為減免房款5000元。XX分局對其罰款11000元

我們重點(diǎn)關(guān)注一下關(guān)于最高獎(jiǎng)的具體規(guī)定。

《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》國家工商局令（第１９號(hào)）第四條規(guī)定”抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額不得超過五千元。以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎(jiǎng)勵(lì)的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價(jià)格折算其金額”。這就告訴我們，查辦此類案件時(shí)，不能被當(dāng)事人依據(jù)所謂的“最終解釋權(quán)”而由當(dāng)事人自己提出擬定的最高獎(jiǎng)的價(jià)值所蒙蔽，而應(yīng)該依據(jù)市場折算其金額。

根據(jù)國家工商局《關(guān)于有獎(jiǎng)促銷中不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定問題的答復(fù)》工商公字［1999］第79號(hào)文件規(guī)定：在抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售中，下列行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭：

１、經(jīng)營者以價(jià)格超過５000元的物品的使用權(quán)作為獎(jiǎng)勵(lì)的，不論使用該物品的時(shí)間長短。

２、經(jīng)營者以提供就業(yè)機(jī)會(huì)、聘為各種顧問等名義，并以解決待遇，給付工薪等方式設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)，不論獎(jiǎng)勵(lì)現(xiàn)金、物品（包括物品的使用權(quán)）或者其他經(jīng)濟(jì)利益，也不論是否要求中獎(jiǎng)?wù)叱袚?dān)一定義務(wù)，最高獎(jiǎng)的金額（包括物品的價(jià)格、經(jīng)濟(jì)利益的折算）超過５000元的。

３、經(jīng)營者單獨(dú)或與有關(guān)單位聯(lián)合利用社會(huì)福利彩票、體育彩票設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)推銷商品，最高獎(jiǎng)的金額超過５000元的。

可見法律所禁止的違法抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售行為的表現(xiàn)形式還是很多的，大家要多多留心。

另外大家還要注意區(qū)分抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售和附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售的區(qū)別，以免錯(cuò)誤定性。