淺議夫妻忠誠協(xié)議的效力

張靜

一、現(xiàn)實情況

在接待咨詢時，我們經(jīng)常會碰到夫妻忠誠協(xié)議的問題，這種協(xié)議為當事人書寫，所用語言比較口語化，內容大多不嚴謹，五花八門，大致內容為：夫妻雙方相互忠誠，如發(fā)現(xiàn)任何一方有婚外情等出軌行為，夫妻共同財產(chǎn)均歸一方，或過錯方賠償另一方一定的金錢等。對于這種協(xié)議的效力，我們始終不能給當事人以明確肯定的答復，到底是有效還是無效，司法實踐中會怎么處理，所以一般只是談律師個人的看法。

現(xiàn)在，婚外情等婚姻過錯行為已經(jīng)不是一種偶然的現(xiàn)象，在離婚案件中，婚外情過錯是離婚過錯中最普遍的一種，而婚姻法只規(guī)定了對較嚴重的婚外情行為即重婚、有配偶者與他人同居可以要求損害賠償，且司法實踐中判定的賠償數(shù)額也普遍較低。因此，當事人就自行簽訂忠誠協(xié)議處理此類問題。當然，大多數(shù)當事人沒有這種清晰的法律意識，更多的是由于現(xiàn)實的需要，比如一方曾經(jīng)有過錯行為，或夫妻雙方或一方系再婚，為了預防婚姻風險，表明雙方忠誠之意，簽下類似協(xié)議。

關于夫妻忠誠協(xié)議，最著名的一個案例是上海市閔行區(qū)人民法院的一個判例。

原告（男方）與被告（女方）因系再婚，為慎重起見，雙方簽訂了一份忠誠協(xié)議，約定了夫妻婚后的忠實義務。還約定了“違約責任”：若一方在婚姻關系存續(xù)期間由于道德品質的問題，出現(xiàn)背叛另一方不道德的行為（婚外情），要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。此后，女方發(fā)現(xiàn)男方的婚外情行為。2002年5月，男方向法院起訴離婚，訴訟中，女方以男方違反“夫妻忠誠協(xié)議”為由，要求法院判令原告支付違約金30萬元。法院經(jīng)過審理，依雙方達成的忠誠協(xié)議，判決原告支付被告30萬元。后原告上訴，二審中經(jīng)法官調解，上訴人與被上訴人達成了調解協(xié)議，男方向女方支付25萬元。

此判決實際上是認可了夫妻忠誠協(xié)議的效力。此判例一出，立即引起法學理論界的軒然大波，由此引發(fā)了忠誠協(xié)議到底是否有效的爭論，為此，上海市高級人民法院出具了《上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答選登（二）》，并就忠誠協(xié)議方面問題做了如下回答：

《婚姻法》第4條所規(guī)定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權利義務的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論，已明確，(1)嚴格執(zhí)行最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。(2)對夫妻雙方簽有忠實協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協(xié)議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。(4)之前已審結并發(fā)生法律效力的相關案件不再調整。

上海市高院的這一解答實際上又否認了忠誠協(xié)議的效力。

另一個案例是北京市房山區(qū)人民法院的一個判例：

2004年1月，北京市房山區(qū)的某先生與某女士結婚，因男方離過兩次婚，女方為初婚，雙方便簽訂了一份《婚姻忠誠協(xié)議》：如果婚后任何一方不忠誠有外遇，婚后夫妻共同財產(chǎn)均歸另一方所有。2006年初，男方與一女子在外同居近一年。2007年3月，女方向房山區(qū)人民法院起訴離婚，要求婚后夫妻共同財產(chǎn)歸自己所有。在審理過程中，男方同意離婚，但不同意履行《婚姻忠誠協(xié)議》內容。2007年4月，房山區(qū)人民法院判決雙方離婚，婚后夫妻共同財產(chǎn)歸女方所有。

因為在以往的經(jīng)驗中，法院更傾向于不采納這種忠誠協(xié)議，所以這種支持夫妻忠誠協(xié)議的判決一出，自然會引起法律界人士普遍的關注。

由于缺少對夫妻忠誠協(xié)議效力的明確法律規(guī)定，因此導致法院在判案時無法可依，上海市高院的指導意見也只是在上海市范圍內發(fā)揮指導作用，因此，的確有必要制定相應的婚姻法司法解釋，明確該問題。

二、兩派意見

由于法律并未明確夫妻忠誠協(xié)議的效力問題，所以，在法學界一直存在著兩派意見：

（一）有效論

認為夫妻忠誠協(xié)議有效的理由主要有如下幾個：

1、婚姻法第四條規(guī)定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。因此“夫妻忠誠協(xié)議”是對婚姻法中抽象的夫妻忠實義務的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以協(xié)議應該認定為有效。

2、“忠誠協(xié)議”并沒有違反法律禁止性規(guī)定，《民法通則》第五十五條規(guī)定，民事法律行為應當具備下列條件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益。

因此，只要符合以上條件簽訂的民事協(xié)議應當認定為有效。

3、婚姻法規(guī)定了夫妻雙方可以自行約定財產(chǎn)歸屬，雙方就財產(chǎn)處理所作的約定也是有效的。

4、婚姻法規(guī)定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，夫妻忠誠協(xié)議只是擴大了這種獲得賠償?shù)姆秶蛘邔p害賠償?shù)臄?shù)額加以明確而已。

（二）無效論

而主張夫妻忠誠協(xié)議無效的人認為：

1、夫妻忠誠協(xié)議內容違反法律規(guī)定。

公民的情感是人為無法控制的，而性行為也是人身自由的一部分，故此依據(jù)我國《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，認為夫妻忠誠協(xié)議限制了人的情感及性自由，是對人身自由的一種侵犯，其內容是違法的。

2、夫妻相互忠實屬于道德的調整范疇，法律不應當介入

認為夫妻忠誠協(xié)議無效的最普遍的理由就是，夫妻相互忠實的義務是道德調整的范圍，而不是法律調整的范圍。法律和道德調整的范圍顯然是不一樣的，發(fā)揮著不同的作用，道德是應當提倡的，是人們對自己思想和行為的一種較高的要求，是要靠自覺遵守的，而不能靠強制，出現(xiàn)了道德問題，是要通過自我修養(yǎng)、輿論壓力等方法促使行為人改進的。而法律則不同，法律是必須遵守的，是人們行為的最低的標準，而不僅僅是提倡，是具有強制性的，即行為人一旦出現(xiàn)違法行為，就要承擔相應的法律責任。因此，有人認為，《婚姻法》第四條規(guī)定的“夫妻應當相互忠實”，“應當”的意思就是提倡和鼓勵，仍然屬于道德調整的領域，只有“必須”才是法定義務。因此，除《婚姻法》明確規(guī)定的請求損害賠償?shù)那樾稳缰鼗?、有配偶者與他人同居的行為外，不應承認“不忠賠償”的內容有效，否則，法律就過于侵犯人們的私生活，調整了本應由道德進行調整的領域。

3、夫妻忠誠協(xié)議中的賠償本質并不是婚姻財產(chǎn)約定，而是一種損害賠償，只能由法律做出明確規(guī)定，而不能約定。

針對“夫妻忠誠協(xié)議”有效論中認為協(xié)議實質上是對婚姻財產(chǎn)的一種約定的觀點，有人提出，“夫妻忠誠協(xié)議”中的賠償本質上不是財產(chǎn)約定，而是一種損害賠償。損害賠償主要是一種補償性的責任形式，所以，損害賠償通常要與實際損害相結合。而違反夫妻忠實義務所造成的所謂實際損害究竟如何計算呢？所以有人認為，顯然不能靠約定的方式來事先設定損害賠償。

4、同時，有人認為，夫妻忠誠協(xié)議也無法用《合同法》來調整，因為《合同法》明確規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”，因此“夫妻忠誠協(xié)議“不是合同，而是一種普通的民事協(xié)議，因此，所謂的“不忠賠償”也不能適用《合同法》，此種賠償無合法依據(jù)。

三、關于夫妻忠誠協(xié)議效力的理論分析

（一）筆者同意第一種意見，認為夫妻忠誠協(xié)議在理論上應當是有效的。

針對忠誠協(xié)議無效論的理由，筆者認為：

1、夫妻忠誠協(xié)議內容并未違反法律規(guī)定

性自由確實是一種基本的自由，但是，這個世界上沒有絕對的自由，自由在某些情況下也是要受到限制的，比如法律的限制，法律明確規(guī)定不允許從事的行為，公民如果從事了，就是違法行為。夫妻忠誠協(xié)議雖然不是法律，但該協(xié)議只要是雙方自愿簽定的，也是雙方的真實意思表示，其內容也符合《婚姻法》規(guī)定的夫妻忠實義務，如同簽訂了其它的協(xié)議和合同一樣，簽訂人也應當遵守。也就是說，只要雙方自愿簽訂了忠誠協(xié)議，就表示雙方同意對各自的性自由進行限制，對此，法律也沒必要禁止雙方自愿達成的這種協(xié)議，因此，認為夫妻忠誠協(xié)議違反法律規(guī)定的理由站不住腳。

2、夫妻相互忠實確屬道德的調整范疇，但一旦雙方簽訂了夫妻忠誠協(xié)議，道德義務即轉化為法律義務

《婚姻法》規(guī)定的夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務，的確應當屬于道德調整的范疇，《婚姻法》的上述規(guī)定也只是一種提倡而已。但是，如果雙方另行簽訂了夫妻忠誠協(xié)議，說明夫妻雙方自愿將該種道德義務上升至法律義務，即如一方違反協(xié)議，出現(xiàn)了婚外情等婚姻過錯時，要履行相應的賠償義務，當然，這種法律義務并不是說要強制一方對另一方忠實，而是當一方出現(xiàn)婚姻過錯時，法律要承認協(xié)議中的相關賠償條款的效力，并用法律強制力予以保證而已。

3、有關夫妻忠誠協(xié)議的性質

筆者認為，夫妻忠誠協(xié)議的性質既不是夫妻財產(chǎn)約定也不是損害賠償，雖然這種協(xié)議往往在事實上起到了對夫妻財產(chǎn)進行重新分配和對一方的婚姻過錯進行處罰的作用。夫妻忠誠協(xié)議只是一種獨立的有效的民事協(xié)議，是夫妻雙方自愿簽訂的，類似其它的民事協(xié)議如收養(yǎng)協(xié)議，是對雙方的權利義務作出約定的民事協(xié)議，對雙方均有約束力。它不受《合同法》調整，應當受《婚姻法》和《民法通則》等法律的調整。

（二）但是并不是所有的夫妻忠誠協(xié)議都是有效的，筆者認為在實踐中也要分別情況加以認定：

1、受脅迫情況下簽訂的夫妻忠誠協(xié)議無效

有些夫妻忠誠協(xié)議，完全沒有違反法律禁止性規(guī)定的內容，雙方也親筆簽名，形式上也看不出什么問題，但是，卻并不是在自愿的情況下簽訂的，而是在一方受脅迫的情況下簽訂的。這種協(xié)議應當是無效的。因為我國《民法通則》明確規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事法律行為是無效的民事法律行為。

當然，這里的脅迫應當指比較嚴重的情形，比如以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方簽訂忠誠協(xié)議的情況。而一般的威脅，比如以不簽協(xié)議就提離婚相威脅，不應算作一種脅迫，這種情況下簽訂的忠誠協(xié)議應當是有效的。

2、有違法內容的夫妻忠誠協(xié)議無效或部分無效

有些夫妻忠誠協(xié)議不僅規(guī)定了夫妻忠實義務，而且還規(guī)定了如果違反該義務的“處罰”，比如規(guī)定，如一方有出軌行為，就無條件離婚，永遠不能再見孩子等。這些內容因為違反了法律禁止性規(guī)定，顯然是無效的。

3、顯失公平的夫妻忠誠協(xié)議，法官應依自由裁量權認定為無效或進行適當調整

還有些夫妻忠誠協(xié)議，雖然內容和形式上也沒有什么問題，但是如果按照協(xié)議執(zhí)行，將會顯失公平或會給一方造成很大的困難，《民法通則》規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。因此，如果協(xié)議規(guī)定的內容確實顯失公平的情況下，相關的條款應當也是無效的，法官最好依公平原則對其做出適當調整。比如有些夫妻，雙方的共同財產(chǎn)也就才價值幾十萬元，而在忠誠協(xié)議里卻約定如出現(xiàn)婚外情行為，過錯方要給另一方幾百萬元，顯然，雙方在簽訂這一協(xié)議時缺乏嚴肅性，可能只是一時義氣之舉，這時，如果法官依據(jù)忠誠協(xié)議判決一方給付另一方高達幾百萬元的賠償，對一方顯然不公平，因此，這種高額的賠償法官可依公平原則及其自由裁量權進行調整，但對過錯方需向另一方支付賠償?shù)募s定仍然認為是有效的，只是根據(jù)案件情況，將賠償額適當降低而已。

四、立法建議

（一）有限認可夫妻忠誠協(xié)議

雖然從理論上分析，夫妻忠誠協(xié)議應當是有效的，但是，鑒于中國目前的國情，大范圍的認定夫妻忠誠協(xié)議有效，顯然不合適。因為，很多人在簽訂協(xié)議時對協(xié)議將要產(chǎn)生的法律后果并不十分清晰，只將其當作緩解夫妻矛盾的一種手段，根本就沒有要嚴格遵守之意。因此，如果簡單的規(guī)定夫妻忠誠協(xié)議是有效的，必然會產(chǎn)生大量的社會問題。一是因此產(chǎn)生的訴訟會增加許多；二是筆者認為，夫妻忠誠協(xié)議對穩(wěn)定夫妻感情并不會起到積極的作用，這樣規(guī)定的話，可能會形成一種蜂擁簽訂夫妻忠誠協(xié)議的現(xiàn)象，等于在鼓勵這種行為，因此必須要慎重；三是因為即使法院認定了夫妻忠誠協(xié)議的有效性，由于一方在簽訂協(xié)議時并不真想遵守，因此在執(zhí)行協(xié)議時必然會產(chǎn)生執(zhí)行難的問題，造成雙方新的矛盾，增加社會不和諧因素。

所以，筆者認為，在目前的情況下，可以考慮立法對夫妻忠誠協(xié)議的形式加以限制，有限認可夫妻忠誠協(xié)議的有效性，比如規(guī)定，經(jīng)公證機關公證、且系自愿簽訂、不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的夫妻忠誠協(xié)議，可認定為有效，受法律保護。這樣，夫妻在簽訂這種協(xié)議時，非常正式，要經(jīng)過公證機關的公證，公證機關還要對協(xié)議進行一定的審查，比如審查是否有明顯的違反法律的內容等，當事人在簽訂這一協(xié)議時，會非常明確相應的法律后果，所以對協(xié)議的內容也會認真考慮，這樣就可以減少以上可能出現(xiàn)的負面問題，筆者認為是比較現(xiàn)實的做法。

（二）夫妻忠誠協(xié)議的履行

一旦規(guī)定夫妻忠誠協(xié)議是有效的，無論是否規(guī)定需要經(jīng)過公證程序，都會產(chǎn)生一個問題，就是夫妻忠誠協(xié)議的履行，是否必須在離婚訴訟中提起，如果夫妻未離婚，一方在婚姻關系存續(xù)期間單獨就忠誠協(xié)議的履行提起訴訟的，比如要求對方支付賠償額的，法院是否受理。對此，也可以有兩種處理方式：

1、以離婚為條件，在離婚訴訟中提起

這樣規(guī)定，實踐中比較好操作，但是如果夫妻不愿離婚，一方只要求對方支付賠償?shù)那闆r，法律規(guī)定必須以離婚為條件，則會產(chǎn)生兩個負面的作用，一是一方不想離婚，因此只好放棄要求賠償，這樣等于限制了一方的合法權利；另一個負面影響就是，這種規(guī)定可能會促成一方主動提起離婚，而使有些還有挽回余地的婚姻走向破裂。

2、不以離婚為條件，可在婚姻關系存續(xù)期間單獨提起訴訟。

從理論上講，如果法律明確規(guī)定了夫妻忠誠協(xié)議是有效的，在婚姻關系存續(xù)期間，一方單獨就忠誠協(xié)議的履行提起訴訟，法院應當受理。但這同樣會產(chǎn)生一個問題，就是所判決一方給付另一方的賠償?shù)男再|，到底是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)，一方又該以個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)來支付這種賠償呢？由于我國實行的是夫妻共同財產(chǎn)制，所以在婚姻關系存續(xù)期間要求一方支付賠償額的確會引起上述問題，造成夫妻財產(chǎn)的混亂，比如法律規(guī)定過錯方支付給另一方的賠償額是一方的個人財產(chǎn)，過錯方應以自己的個人財產(chǎn)向無過錯方支付賠償，那如果過錯方?jīng)]有個人財產(chǎn)怎么辦呢？這種賠償不就是空的嗎？所以有人認為，允許在婚姻關系存續(xù)期間單獨提起該種訴訟，我們國家還不具備相應的法律基礎。

但是，如果協(xié)議中約定了以夫妻共同財產(chǎn)支付賠償?shù)木蜎]有問題，而且大部分簽訂這種忠誠賠償條款的初衷也是以夫妻共同財產(chǎn)支付賠償，賠償?shù)男再|顯然不能再定性為夫妻共同財產(chǎn)，否則夫妻忠誠協(xié)議就失去了全部意義。況且《婚姻法》也明確規(guī)定了保護一方的個人財產(chǎn)，因此，允許一方在婚姻存續(xù)期間提起訴訟索要賠償款其實是更加符合婚姻法精神的做法，以上問題也可以通過具體的規(guī)定解決，如規(guī)定：

（1）如果夫妻忠誠協(xié)議中對所支付的賠償額的性質及賠償?shù)膩碓淳隽思s定的，按約定處理。

（2）如未作約定或約定不明的，過錯方依夫妻忠誠協(xié)議支付給無過錯方的賠償是無過錯方的個人財產(chǎn)，過錯方有個人財產(chǎn)的，該賠償應優(yōu)先以個人財產(chǎn)支付，無個人財產(chǎn)或個人財產(chǎn)不足以支付賠償?shù)?，以夫妻共同財產(chǎn)支付。