合同的擔保

一、合同擔保概論

（一）擔保的概念

1.擔保是指依照法律規(guī)定，或由當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致而約定的，為保障合同債權實現(xiàn)的法律措施。

2.擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。

3.第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

注意：反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。

（留置和定金不能作為反擔保方式。）

例如：甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產(chǎn)作出反擔保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權就甲公司房產(chǎn)的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。反擔保人是債務人自己。

4.根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

其中，保證為信用擔保，也稱為人的擔保，簡稱人保；抵押、質(zhì)押、留置為物的擔保，簡稱物保；定金為金錢擔保。

（二）擔保合同的性質(zhì)

1.擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

注意：從屬性是所有擔保方式具有的共性，每種擔保方式又具有自己的特性。

2.有下列情形之一的，擔保物權消滅：主債權消滅；擔保物權實現(xiàn)；債權人放棄擔保物權；法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。

（三）擔保合同的無效

根據(jù)有關法律規(guī)定，下列擔保合同無效：

1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效；

2.董事、經(jīng)理違反《公司法》的有關規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效；

【相關考點】《公司法》規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。

3.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效；

4.有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

（1）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；

（2）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的；

（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

（4）無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的；

（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

5.上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。

（四）擔保合同無效的法律責任

 

二、保證

（一）保證和保證人

1.保證

保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

【舉例】甲與乙簽訂買賣合同，由第三人丙為乙的付款行為提供保證擔保，當乙到期不能清償債務時，由保證人丙代其清償。如果雙方在保證合同中約定了保證方式的，那么就按照約定來執(zhí)行，如果沒有約定的話，丙則要承擔連帶保證責任。需要注意的是，保證人在代替?zhèn)鶆杖艘仪鍍攤鶆蘸螅€可以向主債務人乙行使追償權。

2.保證人

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

（1）國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人。

（2）企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。

（3）任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業(yè)為他人提供保證。

（4）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

（5）企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔；債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。

以上規(guī)定的實質(zhì)是：不具有“代為清償債務能力”者沒有資格作保證人。因為保證人負有保證責任，在債務人不履行債務時，保證人應以自己的財產(chǎn)代債務人清償債務，所以保證人只有具有代償能力，保證才能真正起到擔保的作用。保證人不具有代償能力的保證，對于債權人來說是沒有意義的。

（二）保證合同和保證方式

1.保證合同

（1）保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

（2）在以下兩種情況下，保證合同也成立：①第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的；②主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

（3）保證合同應當包括以下內(nèi)容：被保證的主債權（即主合同債權，下同）種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備上述規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

2.保證方式

（1）保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　這里的“連帶責任”的含義類似于合伙企業(yè)的“連帶責任”。

【相關考點】普通合伙企業(yè)的合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。有限合伙企業(yè)的普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。

【舉例】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并由丙企業(yè)為債務人提供擔保，丙企業(yè)與債權人企業(yè)簽訂的保證合同中明確約定只承擔補充保證責任，當債務人到期不能清償債務時，保證人丙只對余額部分承擔保證責任，那么丙就是作為一般保證人，其享有先訴抗辯權，保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

注意：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序（先債務人后保證人），“連帶責任保證”沒有先后順序。

【提示】對于共同保證來說，實際還可以細分為一般的連帶共同保證和連帶的連帶共同保證，我們的中級輔導內(nèi)容中主要說的是連帶的連帶共同保證，即債務人與全體保證人之間是連帶責任，而保證人內(nèi)部承擔的也是連帶責任。本題涉及一般的連帶責任保證情況，即全體保證人對債務承擔的是一般保證責任，全體保證人享有先訴抗辯權，但是保證人之間承擔的是連帶責任。本知識點僅作一般了解即可。

（2）當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

（3）一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。

（三）保證責任

1.保證責任的范圍

保證人在約定的保證擔保范圍內(nèi)承擔保證責任。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

（當事人可以隨意約定保證范圍，約定范圍既可大于上述法定范圍，也可等于或小于上述法定范圍。約定范圍與法定范圍不一致的，適用約定范圍。沒有約定或約定不明的，服從法定保證范圍。）

2.債權讓與的保證責任

在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。（無須保證人同意，因為擔保的范圍和債務人都沒變）但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

3.債務轉移的保證責任

債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。（這是因為保證是保證人基于“特定的債務人”的信用而提供擔保的，主債務由第三人承擔時，第三人的信用與原債務人的信用是不同的，因此，保證人有權“不同意”給第三人擔保。）但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

4.保證擔保與物的擔保并存的保證責任

同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。（既有人保又有物保）

　　【舉例1】甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂一份200萬元的貨物買賣合同，甲企業(yè)向乙企業(yè)支付了200萬元的貨款，但乙企業(yè)尚未交貨，乙企業(yè)以自己價值100萬元的設備提供了抵押擔保，同時丙企業(yè)為該筆債務提供了保證擔保，當乙企業(yè)到期不能履行債務時，甲企業(yè)應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確的，甲企業(yè)應當先對抵押設備實現(xiàn)債權，不足部分可以要求保證人承擔保證責任。

【舉例2】甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂一份200萬元的貨物買賣合同，甲企業(yè)向乙企業(yè)支付了200萬元的貨款，但乙企業(yè)尚未交貨，丁企業(yè)以自己價值100萬元的設備為乙企業(yè)的該筆債務提供了抵押擔保，同時丙企業(yè)為該筆債務提供了保證擔保，當乙企業(yè)到期不能履行債務時，甲企業(yè)應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，甲企業(yè)既可以要求丙企業(yè)承擔保證責任，也可以對抵押設備行使擔保物權。丙企業(yè)或乙企業(yè)承擔擔保責任后，可以向乙企業(yè)追償。

5.債務合同變更的保證責任

（1）債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

（2）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

（3）債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

6.其他情形下的保證責任

（1）一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行（債權人的過錯），保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

（2）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務人行使追償權。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內(nèi)對債務人行使追償權。

注意：連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

【舉例1】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權人之間簽訂一個從合同（保證合同），此時就是單獨保證。

【舉例2】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到丙企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，同時也要求丁企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，此時就屬于按份共同保證。

【舉例3】債權人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權人簽訂保證合同為債務人提供擔保，對各自承擔的份額沒有約定，共同對200萬元債務承擔保證責任，此時就屬于連帶共同保證。

（3）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

（4）第三人向債權人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

（5）保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。（不是對全部注冊資金）

（6）最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當對在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。（訂立最高額保證合同時，債權額不確定；承擔保證責任時，債權余額是確定的）

7.保證人的追償權

（1）（債務人沒有破產(chǎn)的）保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

（2）（債務人破產(chǎn)的）保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

①債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。

②債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。（免除的部分是保證人本來可以不承擔的部分）

③人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

【舉例】債權人與債務人之間簽訂了一份100萬元的買賣合同，并由丙企業(yè)提供保證擔保。后債務人被人民法院宣告破產(chǎn)，此時債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張承擔保證責任。如果債權人申報了債權，未足額受償?shù)牟糠挚梢砸蟊髽I(yè)承擔保證責任；如果債權人不申報債權，則應當通知丙企業(yè)，丙企業(yè)可以享有預先申報受償權，如果債權人既未申報債權也未通知丙企業(yè)，致使丙企業(yè)不能預先行使追償權的，丙企業(yè)在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

（3）保證人行使追償權時應注意以下幾個問題：

①保證人行使權追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后，而且保證責任的承擔在主債務履行期屆滿后并不影響追償權的成立。如果保證人僅使債權人免除債務人的債務或因其他方式使債務消滅，保證人無追償權。

②保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍。保證人清償債務，使部分債務消滅的，保證人就所清償部分有追償權；保證人清償債務，使全部債務消滅的，保證人就清償全部債務享有追償權。

③保證人一般在清償債務后，才可行使追償權。但在特殊情況下，保證人可預先行使追償權。

④保證人承擔保證責任后，應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權，只能向債權人主張返還不當?shù)美?span lang=EN-US>

⑤保證人在承擔保證責任時享有債務人所享有的抗辯權，如其在承擔保證責任時怠于行使債務人對債權人的抗辯，而做出大于債務人應承擔債務范圍的清償，以及支出非必要的費用，使得債務范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務人有權在被追償時對保證人提出抗辯。

⑥保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制。如保證人自向債務人承擔保證責任之日起2年內(nèi)未行使追償權，又沒有訴訟時效中斷和中止的事由，其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務人行使追償權。

8.保證責任的免除

（1）由于主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或者主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。

（2）債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

（四）保證期間

1.保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。

2.保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的，按保證方式不同分別規(guī)定：

（1）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在保證期間債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

（2）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。

3.保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（推定一個保證期間）

4.保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。（注意：沒有約定和約定不明的推定相差1年半）

5.主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

【舉例】甲向乙借款10萬元，約定2008年12月31日還款付息，由丙作為連帶責任保證人，借款合同沒有約定保證期間。借款期限屆滿，乙多次催甲還款，甲無力償還。由于2009年6月20日當?shù)匕l(fā)生洪水，乙在2009年7月10日才要求丙承擔保證責任。丙可以不承擔保證責任。這里法定的保證期間為2009年1月1日～2009年6月30日。此6個月不發(fā)生中止、中斷和延長。乙因為沒有在法定的保證期間內(nèi)向丙主張權利，丙的保證責任消滅。（注意：如果丙是一般保證人，乙應當在法定的保證期間內(nèi)先向甲提起訴訟或申請仲裁，而不可以先要求丙承擔保證責任。）

6.（最高額保證合同的特殊規(guī)定）保證人與債權人協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權作保證，（有約定，按約定）未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同（是一種單方行為，無須雙方達成合意），但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。（這里是確定被保證的債權額，即截至通知以前）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的：

（1）最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。

（2）沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

（五）保證合同的訴訟時效

1.訴訟時效是指當事人向人民法院提出保護民事權利請求的法定期限。（保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。）

2.保證合同的訴訟時效根據(jù)保證方式有所不同

（1）一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

（2）連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

（上述兩種情形中：①都是必須在“保證期間屆滿前”主張權利，否則保證人免除保證責任；②一般保證不能直接向保證人主張權利，所以訴訟時效從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算。）

保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。（實體權利消滅）

3.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

4.保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。

三、抵押

1.抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2.債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

【舉例】債權人與債務人之間簽訂了一份200萬元的買賣合同，債權人要求債務人提供抵押擔保，債務人用其評估價值為200萬元的廠房作為抵押與債權人簽訂了抵押合同，當債務人到期不能履行債務或者出現(xiàn)當事人約定實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人可以要求對廠房行使優(yōu)先受償權。除此之外，第三人丙也可以為債務人提供抵押擔保。

3.同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。

（一）抵押財產(chǎn)

1.債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

（4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

（8）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

（9）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將上述所列財產(chǎn)一并抵押。

2.下列財產(chǎn)不得抵押：

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（如病房、手術室、教室、電教設備等）

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（否則涉及無權處分，引起糾紛）

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（所有者已喪失其處分權）

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。如：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

3.抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ▊鶛?span lang=EN-US>100萬元，抵押物價值80萬元，余下20萬元債權視為沒有抵押）。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。（債權80萬元，抵押物價值100萬元，余下20萬元還可以再次為其他債權抵押）

4.經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

（注意：這里涉及浮動抵押，即實現(xiàn)抵押權時與設立抵押時債務人的財產(chǎn)可能不一致。含義：①書面；②當事人；③范圍——動產(chǎn)；④適用條件——動產(chǎn)優(yōu)先。）

5.以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。

注意：此規(guī)定的含義是：①一般情形下，“地隨房走，房隨地走，房地一體”；②對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物，只能“地隨房走”，不能“房隨地走”。

6.（1）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。（2）當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。（4）按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

7.已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。

（二）抵押合同和抵押物登記

1.抵押合同

（1）設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

（2）抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。（流押條款無效。實現(xiàn)抵押權時，抵押權人與抵押人約定以一定價格取得抵押財產(chǎn)，屬于折價，則為合法。）

【舉例】甲與乙之間簽訂了一個80萬元的合同，乙與甲以自己的一輛價值80萬元的汽車簽訂了一抵押合同，并在合同中約定，如果乙到期不能清償債務，那么甲可以占有乙所提供的作為抵押的汽車，這種合同條款稱為流押條款，該流押條款在法律上是無效的。

2.抵押物登記

（1）根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，當事人以法律規(guī)定的需要辦理抵押物登記的財產(chǎn)作抵押的，應當向有關部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。（根據(jù)《物權法》規(guī)定，如果當事人未辦理登記，雖然抵押權沒有設立，但是不影響抵押合同生效。）

（2）辦理抵押物登記的部門如下：①以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；②以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；③以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；④以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；⑤以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

（3）以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

（4）抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。（登記優(yōu)先）

（5）當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。（關系到抵押權的實現(xiàn)順序）

（6）當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

（7）以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權，或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自“登記之日”起設立。（未經(jīng)登記，抵押權不發(fā)生法律效力）

（8）以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

（9）企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品

等動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

（10）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認其登記的效力。

（三）抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1.抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力

（1）債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。孳息的清償順序為：①充抵收取孳息的費用；②主債權的利息；③主債權。

注意：所謂“孳息”是指由某一特定物產(chǎn)生的收益。孳息可以分為天然孳息和法定孳息。天然孳息指根據(jù)物的自然屬性而獲得的收益，如樹木所結的果實；法定孳息指基于法律關系所獲得的收益，如出租人根據(jù)租賃合同收取的租金、出借人根據(jù)貸款合同取得的利息等。

（2）訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。（抵押不破租賃）抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。（租賃不破抵押）

【相關考點】租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

（3）抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

2.抵押期間抵押物的轉讓

（1）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（2）抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權（登記對抗）；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?。受讓人清償債務后可以向抵押人追償?span lang=EN-US>

（3）如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

（4）抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

3.抵押權轉移及消滅的從屬性

（1）抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

（2）主債權未受全部清償?shù)?，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權?span lang=EN-US>

（3）抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

（4）主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

（5）主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。（例如，甲企業(yè)為乙企業(yè)向丙銀行貸款設立抵押，丙銀行未經(jīng)甲企業(yè)同意許可乙企業(yè)向外轉讓債務，甲企業(yè)對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。）

（6）抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現(xiàn)的價值進行清償。不足清償?shù)氖Ｓ嗖糠郑蓚鶆杖饲鍍敗?span lang=EN-US>

（7）抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

（1）抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

（2）在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。

5.其他情況下的抵押權效力

（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

【解釋】附合、混合、加工，是指數(shù)個不同的物結合成為一物（附合物、混合物）或在他物上加工使之成為新的物（加工物）。如房屋是土地的附合物、油畫是顏料和畫布的混合物、木雕是木材的加工物。

（2）抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

（四）抵押權的實現(xiàn)

1.抵押權實現(xiàn)的條件、方式和程序

（1）債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

【相關考點】因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。

（2）抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（3）抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。

（4）抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：①實現(xiàn)抵押權的費用；②主債權的利息；③主債權。

（5）抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則

（1）抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

（2）債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。（前提是：債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，“其他擔保人”包括為債務人提供保證、抵押、質(zhì)押擔保的第三人）

【舉例】甲公司與乙公司簽訂了一份100萬元的買賣合同，乙公司以自己價值50萬元的房產(chǎn)作抵押，同時由丙為其提供保證責任。當乙公司到期不能履行債務時，甲公司應當先就乙公司提供抵押的房產(chǎn)實現(xiàn)抵押權。假設房產(chǎn)的拍賣價款為200萬元，則丙不再承擔保證責任。假設房產(chǎn)的拍賣價款為80萬元，則丙應當承擔20萬元的保證責任，如果甲公司放棄了對乙公司房產(chǎn)的抵押權，則丙只承擔20萬元的保證責任。

（3）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時（例如先設抵押，后吸收合并），該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權；順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償（保護順序在先的抵押權人的利益）；順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現(xiàn)后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。

（4）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償：②抵押權已登記的先于未登記的受償；③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

3.對惡意抵押的限制

債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

（五）最高額抵押

1.最高額抵押的概念

（1）最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

【舉例】甲與乙之間簽訂合同，根據(jù)合同約定，一年內(nèi)雙方將發(fā)生多次交易，乙要求甲提供抵押，這種情況下，甲可以以自己的價值100萬元的廠房作為抵押與乙簽訂最高額抵押合同，對一年內(nèi)發(fā)生的多筆交易中的債務清償提供擔保。主要是為了簡化手續(xù)，方便當事人，有利于生產(chǎn)經(jīng)營。

（2）最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

（3）最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。（這種債權不是擔保債權,而是普通債權，不能就擔保物受償。）

（4）最高額抵押的條件為：①抵押擔保的是將來發(fā)生的債權，現(xiàn)在尚未發(fā)生；②抵押擔保的債權額不定，但設有最高限制額；③實際發(fā)生的債權是連續(xù)的，不特定的，即債權人并不規(guī)定對方實際發(fā)生債權的次數(shù)和數(shù)額；④債權人僅對抵押財產(chǎn)行使最高限度內(nèi)的優(yōu)先受償權；⑤最高抵押只需登記即可設置。

2.最高額抵押權的轉讓及變更

（1）最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓（因為債權額不確定，無法確定份額），但當事人另有約定的除外。

（2）最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

3.最高額抵押權所擔保的債權確定

（1）有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：①約定的債權確定期間屆滿；②沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權；③新的債權不可能發(fā)生；④抵押財產(chǎn)被查封、扣押；⑤債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；⑥法律規(guī)定債權確定的其他情形。

（2）最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據(jù)普通抵押權的規(guī)定行使其抵押權。

（3）抵押權人實現(xiàn)最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ蝗绻麑嶋H發(fā)生的債權余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

四、質(zhì)押

（一）動產(chǎn)質(zhì)押

1.動產(chǎn)質(zhì)押的概念

（1）動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。

【舉例】甲與乙簽訂了一個20萬元的借款合同，乙以自己的一套價值20萬元的設備作為質(zhì)物轉移為甲占有，那么甲與乙之間簽訂的合同就是動產(chǎn)質(zhì)押合同。甲就是質(zhì)權人，乙就是質(zhì)押人，該轉移占有的設備就稱為質(zhì)物。

（2）質(zhì)押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權的費用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。

2.質(zhì)押合同

（1）當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)押合同。

（2）質(zhì)押合同自成立時生效（合同的生效依據(jù)《合同法》），質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。

（3）質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。（流質(zhì)條款無效，與抵押有相似規(guī)定）

（4）債務人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權人造成損失的，出質(zhì)人應當根據(jù)其過錯承擔賠償責任。

（5）出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效（債權人必須占有）；質(zhì)權人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權對抗第三人的，人民法院不予支持。

（6）出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。

【舉例】甲將一臺電腦借給乙使用，后甲以該電腦出質(zhì)向丙借款，書面通知乙時視為已經(jīng)移交給丙。再后甲又書面通知乙把該電腦賣給丁，則無效。

（7）質(zhì)押合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準。

（8）質(zhì)物有隱蔽瑕疵造成質(zhì)權人其他財產(chǎn)損害的，應由出質(zhì)人承擔賠償責任。但是，質(zhì)權人在質(zhì)物移交時明知質(zhì)物有瑕疵而予以接受的除外。

3.質(zhì)權人對質(zhì)物的責任

（1）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。

（2）質(zhì)權人負有妥善保管質(zhì)押財產(chǎn)的義務；因保管不善致使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質(zhì)權人的行為可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權人將質(zhì)押財產(chǎn)提存，或者要求提前清償債務并返還質(zhì)押財產(chǎn)。但質(zhì)物提存費用由質(zhì)權人負擔，出質(zhì)人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息。

（3）因不能歸責于質(zhì)權人的事由可能使質(zhì)押財產(chǎn)毀損或者價值明顯減少，足以危害質(zhì)權大權利的，質(zhì)權人有權要求出質(zhì)人提供相應的擔保；出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權人可以拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)，并與出質(zhì)人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。（“不能歸責于某人的事由”是指當事人盡到了注意義務，對損失的發(fā)生無過錯。）

（4）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損、滅失的，應當向出質(zhì)人承擔賠償責任。（“轉質(zhì)”是指質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，以其所占有的質(zhì)物向第三人設定質(zhì)權。轉質(zhì)應當經(jīng)出質(zhì)人同意。）（轉質(zhì)：一個質(zhì)物；兩個法律關系；三方當事人）

4.質(zhì)權的實現(xiàn)

（1）債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權的，質(zhì)權人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)。

（2）債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形，質(zhì)權人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

（3）出質(zhì)人可以請求質(zhì)權人在債務履行期屆滿后及時行使質(zhì)權；質(zhì)權人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。

（4）出質(zhì)人請求質(zhì)權人及時行使質(zhì)權，因質(zhì)權人怠于行使權利造成損害的，由質(zhì)權人承擔賠償責任。

（5）質(zhì)押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸出質(zhì)人所有，不足部分由債務人清償。

（6）為債務人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權人實現(xiàn)質(zhì)權后，有權向債務人追償。

（7）出質(zhì)人與質(zhì)權人可以協(xié)議設立最高額質(zhì)權。

（二）權利質(zhì)押

1.權利質(zhì)押的概念

權利質(zhì)押是指債務人或者第三人以其財產(chǎn)權利交付債權人作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該財產(chǎn)權利折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)權利的價款優(yōu)先受償。

根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；（4）可以轉讓的基金份額、股權；（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（6）應收賬款；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。

2.以不同種類權利出質(zhì)的法律規(guī)定

（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期的，質(zhì)權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質(zhì)人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

（2）以基金份額、股權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立?；鸱蓊~、股權出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。

（3）以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。

（4）以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。應收賬款出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。

注意：“應收賬款”是指權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利，不包括因票據(jù)或者其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權。例如高速公路收費權。

質(zhì)押與抵押有一定的區(qū)別。

　　

五、留置

（一）留置與留置權

1.留置權是指債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中債權人為留置權人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

注意：留置是由某個合同引起的，當債務人沒有按規(guī)定履行合同時，債權人暫時“扣留”債務人因該合同被“占有”的財產(chǎn)。

抵押的標的物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)；質(zhì)押的標的物可以是動產(chǎn)或權利；留置的標的物只能是動產(chǎn)。

留置的動產(chǎn)必須是債務人的，以占有為前提。張三的債務，不能留置李四的動產(chǎn)。

2.留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。

3.留置權適用的范圍包括：因保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

4.當事人可以在合同中約定不得留置的物。

5.債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間（雙方當事人都是企業(yè)）留置的除外。

6.留置財產(chǎn)為可分物的，留置財產(chǎn)的價值應當相當于債務的金額。

7.法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。

（二）留置權的實現(xiàn)

1.留置權人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務；因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

2.留置權人有權收取留置財產(chǎn)的孳息。孳息應當先充抵收取孳息的費用。

3.留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。

4.債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

5.留置權人在債權未受全部清償前，留置物為不可分物的，留置權人可以就其留置物的全部行使留置權。

6.同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

7.留置權因下列原因而消滅：（1）留置權人放棄留置權；（2）留置物滅失、損毀而無代位物；（3）與留置物有牽連關系的債權消滅；（4）債務人另行提供價值相當?shù)膿２⒈粋鶛嗳私邮?；?span lang=EN-US>5）實現(xiàn)留置權；（6）喪失對留置財產(chǎn)的占有。

六、定金

（一）定金的概念

1.定金是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣（即定金）作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

注意：“定金”與“訂金”不同。“訂金”相當于預付款，是合同一方當事人預先向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜目铐?，無擔保作用。

2.定金應當以書面形式約定。具體形式可以是單獨訂立的書面的定金合同，也可以是當事人之間約定定金性質(zhì)的信函、傳真等，還可以是主合同中約定的定金條款。定金合同應記載定金的交付期限、數(shù)額和明確定金性質(zhì)的定金罰則等必要事項。

3.定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效，即如果當事人只達成合意而未交付定金，則定金合同不成立。

4.定金合同是從合同，其成立和有效以主合同的成立和有效為前提，主合同無效或被撤銷的，定金合同不發(fā)生效力，主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同也消滅。

5.當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。

6.當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

7.定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

8.因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

9.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

10.因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

（二）定金的數(shù)額

1.定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。（超過部分不算定金）

2.實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的（不同意變更），定金合同不生效。

關于五種擔保形式的特性