隨著城市房地產(chǎn)市場的進(jìn)一步規(guī)范，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式掩蓋土地使用權(quán)買賣的案件正呈增長趨勢，可以說目前以“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的名義倒賣土地已經(jīng)成為房地產(chǎn)業(yè)公開的秘密。難怪房地產(chǎn)大亨潘石屹宣稱：有的房地產(chǎn)商只倒土地不蓋房？最近曾任南京市江浦縣常務(wù)副縣長劉某以“非法倒賣土地使用權(quán)罪”被南京市下關(guān)區(qū)人民法院依法判處有期徒刑個月；今年日江蘇省常州市陸阿生因轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司股權(quán)被依“非法倒賣土地使用權(quán)罪”審查起訴，安徽蚌埠市也對“非法倒賣土地使用權(quán)”案進(jìn)行了判決，非法倒賣土地使用權(quán)罪與目前盛行的房地產(chǎn)企業(yè)通過“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”獲得土地是緣何聯(lián)系在一起？使“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”背負(fù)了不應(yīng)有的壞名聲。同時此種以收購公司股權(quán)為名行非法轉(zhuǎn)讓土地之實(shí)也引起了政府及有關(guān)部門的高度關(guān)注在今年的日海南省國土部門開全國之先河，出臺了《關(guān)于充分發(fā)揮土地調(diào)控作用促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》以下簡稱《通知》。其中第五條明確表示要“完善土地二級市場管理防范惡意炒賣土地行為。”而該條中最引人注目的是“嚴(yán)禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。”全國的學(xué)術(shù)界也為此進(jìn)行了熱烈的研討，針對此種現(xiàn)象，筆者進(jìn)行了探討。

　　大家知道：股權(quán)轉(zhuǎn)讓是屬于《公司法》、《合同法》、《證券法》調(diào)整的范疇，是對公司股份所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓受讓人取得的也只能是法人資產(chǎn)的應(yīng)有份額這種份額不是把法人資產(chǎn)劃分為若干份每個股東各享有一個所有權(quán)（使用權(quán)）而是對法人資產(chǎn)按照各自的份額享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)這種權(quán)利和義務(wù)不是限于法人資產(chǎn)的某一部分上而是及于全部。因此我們要清楚地知道其所處的是應(yīng)然狀態(tài)而非實(shí)然狀態(tài)。只有當(dāng)法人分立或清算終結(jié)后股權(quán)份額才可能被顯化為實(shí)際的資產(chǎn)。如果實(shí)際的資產(chǎn)中存在土地的話才涉及土地的轉(zhuǎn)讓其法人的土地資產(chǎn)才會向另外的法人或自然人轉(zhuǎn)移。所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓要想實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的要經(jīng)歷很漫長的路程。沒有土地權(quán)屬的官方認(rèn)證土地都不可能成功的進(jìn)行交易。而土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是屬于《土地法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律的調(diào)整范疇，所謂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使用權(quán)人將其擁有的土地使用權(quán)再移轉(zhuǎn)給他人的行為。顯然，這是一種特定實(shí)體資產(chǎn)支配權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓有本質(zhì)的不同。

　　一是構(gòu)成要件不同。在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓的主體是土地使用權(quán)人，因此構(gòu)成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個條件：一是土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是在原來合法使用基礎(chǔ)上的再次轉(zhuǎn)移；二是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移行為存在于兩個民事主體----土地使用權(quán)人之間，即轉(zhuǎn)讓方、受讓方必須在同一時點(diǎn)同時存在。在這種方式下，轉(zhuǎn)讓雙方直接以合同方式約定土地使用權(quán)買斷性轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)移后轉(zhuǎn)讓方不再享有土地使用權(quán)。

　　有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為股東之間的轉(zhuǎn)讓和向股東以外的人轉(zhuǎn)讓。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的是股東登記依法所享有的公司股份，股東權(quán)利和股東責(zé)任，而不僅僅是公司出資人的出資額，更不是他曾擁有的包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司某項(xiàng)現(xiàn)實(shí)財產(chǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體之間的關(guān)系表現(xiàn)為公司股東之間和股東與其他第三人之間的關(guān)系。因此，構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個條件：一是公司股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，在股權(quán)轉(zhuǎn)移中股東構(gòu)成發(fā)生變動二是股權(quán)轉(zhuǎn)移行為發(fā)生在一個民事主體即公司法人內(nèi)部。就土地使用權(quán)而言，公司依法取得土地使用權(quán)后，土地使用權(quán)作為法人財產(chǎn)時已表現(xiàn)為貨幣化或股份化的形式，是公司法人財產(chǎn)的一部分。股東依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，土地使用權(quán)的公司法人財產(chǎn)性質(zhì)未發(fā)生改變，不屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。

　　二是由不同的法律所調(diào)整。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等一系列與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的法律法規(guī)所調(diào)整。這些法律法規(guī)明確規(guī)定了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念、轉(zhuǎn)讓方式及轉(zhuǎn)讓條件。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓則適用《公司法》、《合同法》、《證券法》等一系列有關(guān)法規(guī)所調(diào)整。

　　三是轉(zhuǎn)讓條件不同。出讓土地使用權(quán)應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定執(zhí)行，該法第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。”因此，對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，有三項(xiàng)限制條件：⑴已支付全部土地出讓金；⑵取得土地使用權(quán)證；⑶開發(fā)已完成一定的工作量。而公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓則沒有具體規(guī)定。

　　四是登記部門不同。土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，雙方當(dāng)事人應(yīng)依法申請辦理變更土地登記。有限責(zé)任公司股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，無需辦理變更土地登記。

　　五是發(fā)生稅費(fèi)不同。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，發(fā)生的稅費(fèi)有營業(yè)稅、土地增值稅、所得稅、印花稅、契稅等稅費(fèi)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，從稅收上看，現(xiàn)階段則主要涉及企業(yè)所得稅或個人所得稅等。

　　當(dāng)前，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)施房地產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)象十分普遍，也的確存在著開發(fā)商惡意串通，規(guī)避法律、牟取非法利益的問題。但我們不能因?yàn)閭€案否定市場化方向，更要分清那些是合法行為，哪些是違法行為。這就要加強(qiáng)對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的研究，完善土地市場交易規(guī)則，完善相關(guān)稅收政策，進(jìn)一步規(guī)范國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓活動，如此，才能真正優(yōu)化配置土地資源，提高土地利用效率

　　根據(jù)《公司法》、《證券法》的規(guī)定：股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓，但土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，國家法律則有限制，也就是說是在滿足一定條件的情況下才能轉(zhuǎn)讓。由于目前國家法律沒有對以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪有明文規(guī)定，在一種不規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)操作層面上，許多小的房地產(chǎn)都是憑著“灰色關(guān)系”拿到土地，在沒有實(shí)際開發(fā)的情況下，尋找下家，將房地產(chǎn)公司整體轉(zhuǎn)讓給下家，從中賺取巨額利潤，美其名曰：公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上都是為逃避公安機(jī)關(guān)的打擊，打著股權(quán)轉(zhuǎn)讓之幌子，行土地買賣之實(shí)，“曲線”拿地，分析原因如下：

　　一是：股權(quán)轉(zhuǎn)讓簡單易行，手續(xù)方便簡單。按照《公司法》、《證券法》只要買賣雙方簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》就可以到工商、稅務(wù)部門辦理變更手續(xù)。

　　二是：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受到諸多條件的限制。由于土地在我國人口眾多，是一種稀缺的資源，國家法律對此的限制非常嚴(yán)格，必須在滿足法律的規(guī)定條件才能轉(zhuǎn)讓，且辦理的手續(xù)繁多，時間漫長。

　　三是：股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓分屬不同的部門管轄，容易在部門之間信息交流較少的情況下，可以變相操作，在土地部門轉(zhuǎn)讓不通的情況下，轉(zhuǎn)戰(zhàn)到工商部門，變“買賣土地”為“買賣公司”，行股權(quán)買賣之名達(dá)土地買賣之實(shí)，“曲線”把手中的土地變現(xiàn)，賺取巨額利潤。

　　應(yīng)該說目前從國家層面上還沒有針對行股權(quán)買賣之名達(dá)土地買賣之實(shí)的行為有專門的法律界定，學(xué)術(shù)界對此也有爭論，可以說分為兩派，一派認(rèn)為以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式買賣土地是合法的，一派認(rèn)為是非法的，兩派之間的觀點(diǎn)大相徑庭，各說各的理，爭論不休。不過筆者認(rèn)為還是應(yīng)該形成合力打擊不法的以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名行買賣土地之實(shí)的違法犯罪行為。

　　一是：我國實(shí)行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)遵循的是公開、公平、公正的市場交易準(zhǔn)則，我們要嚴(yán)厲打擊那些不法分子的，以維護(hù)市場的正常秩序。

　　二是：目前我國的房地產(chǎn)市場確實(shí)存在嚴(yán)重的“泡沫”現(xiàn)象，房價虛高不下，廣大群眾還是買不起房子，連安居都沒有，怎么能樂業(yè)呢？只有嚴(yán)厲打擊這種鉆法律的漏洞，從事投機(jī)的行為，才能穩(wěn)定房價，以維護(hù)社會的公平正義，促進(jìn)社會的和諧。

　　三是：雖然土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只有在滿足法律規(guī)定的條件下才可以轉(zhuǎn)讓，但因?yàn)槲覈丝诒姸?，土地資源供給嚴(yán)重不足，我們不能把土地資源當(dāng)做一般的商品對待，必須實(shí)行最嚴(yán)格的土地交易制度，嚴(yán)厲打擊土地方面的違法犯罪活動，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不能被不法分子的表象所迷惑，遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則依法辦案，抽絲剝繭，把那些純粹通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式買賣土地的行為納入打擊范圍，才能維護(hù)最廣大人民群眾的最根本利益。

　　打防對策：

　　一是完善法律的規(guī)章制度。堵塞法律的漏洞，注意各部門法之間的銜接?！缎谭ā返诙俣藯l規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)是采取列舉形式，由于經(jīng)濟(jì)交易形式千變?nèi)f化，一部法律不可能全部列舉完所有經(jīng)濟(jì)交易形式，容易產(chǎn)生漏洞，被不法分子所投機(jī)，筆者認(rèn)為應(yīng)該盡快完善法律，堵塞漏洞。盡管在今年的日海南省國土部門出臺了規(guī)定 “嚴(yán)禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。”但要上身為國家層面的法律還有一個過程，希望立法部門盡快出臺相關(guān)的規(guī)定。把目前學(xué)術(shù)界的爭論變?yōu)閷?shí)實(shí)在在的法律規(guī)定。以土地使用權(quán)為主要要素的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)、程序、特別是應(yīng)征收的稅費(fèi)在法律上作出明確規(guī)定避免工商、國土、稅務(wù)、建設(shè)、公安等有關(guān)部門因?qū)Ψ傻睦斫獠煌扇〔煌奶幚磙k法使“炒地者”無機(jī)可乘相關(guān)部門也要加強(qiáng)協(xié)作從稅收、公司變更登記、土地市場監(jiān)管等環(huán)節(jié)嚴(yán)格執(zhí)法形成執(zhí)法整體合力消除“炒地者”的獲利空間。

　　二是：國土、工商、公安、建設(shè)、規(guī)劃、招投標(biāo)中心等部門聯(lián)動起來，構(gòu)建共同責(zé)任機(jī)制建立制止違法犯罪行為聯(lián)席會議、聯(lián)動執(zhí)法和聯(lián)合辦案制度要建立建設(shè)項(xiàng)目用地審批信息庫及土地市場監(jiān)管系統(tǒng)對建設(shè)用地使用情況實(shí)行實(shí)時監(jiān)控。加大土地出讓后的開發(fā)利用監(jiān)管力度促使企業(yè)盡快開發(fā)建設(shè)減少“炒地”的源頭密切關(guān)注那些在一級市場拿地后頻繁發(fā)生股權(quán)變化的企業(yè)減少“炒地”企業(yè)再次參與機(jī)會把那些企圖先拿地，再轉(zhuǎn)手倒賣的不法分子拒之門外，讓那些真正有實(shí)力，信譽(yù)好的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拿到地，拿好地，促進(jìn)優(yōu)質(zhì)企業(yè)的健康發(fā)展。

　　三是：加強(qiáng)房地產(chǎn)企業(yè)的行業(yè)自律，加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管，完善行業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，建立“黑名單制度”對那些只拿地，不開發(fā)的房地產(chǎn)企業(yè)吊銷其房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，逐出房地產(chǎn)市常

　　四是：實(shí)行房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓公告、備案、登記、許可制度。對那些拿到地的房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)先向土地、工商、建設(shè)、規(guī)劃、公安等部門預(yù)先備案、登記、許可。加大信息公開力度把土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的有關(guān)信息和法律政策能公開的全部向社會公開使非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為無處藏身。

　　五是：實(shí)行強(qiáng)制回購制度。按照土地部門的法律規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)拿地后兩年內(nèi)，不開法的，土地收歸國有，沒收土地出讓金；但對那些拿到土地就準(zhǔn)備出讓的，可以實(shí)行強(qiáng)制回購制度，把該房地產(chǎn)企業(yè)所拿到土地強(qiáng)制按原價回購，同時扣除相關(guān)費(fèi)用。實(shí)行這種制度客觀上也能有效預(yù)防、規(guī)避目前爭論的以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)到底違不違法問題，因?yàn)閷?shí)行此制度，在房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓前就已經(jīng)把公司的土地單獨(dú)剝離出來，即使股權(quán)再轉(zhuǎn)讓，也不包括土地了，更不存在土地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣問題了。