論公訴轉(zhuǎn)自訴案件的審理

 

    公訴轉(zhuǎn)自訴案件是指按管轄范圍屬于國家公訴的案件，但由于國家消極行使公訴權(quán)，被害人為維護(hù)自身的合法權(quán)益而直接向人民法院提起訴訟，通過自訴方式追訴犯罪的案件。其法律依據(jù)源自《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十五條和第一百七十條第三項的直接規(guī)定。這一規(guī)定是對傳統(tǒng)刑事訴訟理論的重大突破，初步建立了我國刑事案件自訴權(quán)對公訴權(quán)的制約監(jiān)督機制，有利于改變實踐中存在的司法機關(guān)互相推諉，被害人無法獲得司法救濟(jì)的現(xiàn)象。但由于這一制度是我國96年在《刑事訴訟法》修訂時新創(chuàng)設(shè)的，因而人民法院對于這類案件的審理既無現(xiàn)成的經(jīng)驗可供借鑒，加之法律規(guī)定又過于簡單，幾年來的司法實踐也表明存在不少問題。筆者在此發(fā)表自已的陋見。

    一、公訴轉(zhuǎn)自訴制度的評價

    當(dāng)前，對公訴轉(zhuǎn)自訴制度的評價，褒貶不一，大致存在兩種觀點。一是肯定說，認(rèn)為這一制度以有效保護(hù)被害人的合法權(quán)益為目的，在公訴不究的情況下，自訴啟動，既可實現(xiàn)被害人的自我救濟(jì)功能，又可對公訴權(quán)進(jìn)行監(jiān)督制約，是我國民主和法制的進(jìn)步。二是否定說，認(rèn)為我國長期以來實行的是以公訴為主，自訴為輔的追訴制度，這一制度經(jīng)過長期的實踐證明是行之有效的，公訴轉(zhuǎn)自訴制度造成了對公訴權(quán)的分割，同時更不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。更有甚者會導(dǎo)致職能部門（公安機關(guān)和檢察機關(guān)）以被害人享有自訴權(quán)為借口，推卸責(zé)任，最終成為形式上多了一條救濟(jì)途徑，實質(zhì)上為職能部門推諉扯皮留下了一個借口，從而導(dǎo)致普通公民未受法律改革之利，反而受法律改革之苦?，F(xiàn)實中，從事刑事訴訟實務(wù)的同志，特別是從事公訴的檢察官持否定說者較多。

    筆者認(rèn)為，公訴轉(zhuǎn)自訴制度是合理的，值得肯定，這是因為，一是被害人提起自訴的前提是公訴不究，既然相關(guān)職能部門已明確表示放棄追訴被告人的刑事責(zé)任的權(quán)力，且這種放棄是其主動作出的，所以并沒有造成對公訴權(quán)的分割之嫌；二是司法實踐中有必要設(shè)立公訴轉(zhuǎn)自訴制度，以解決由于司法機關(guān)推諉扯皮造成被害人合法權(quán)益得不到救濟(jì)的問題；三是訴訟經(jīng)濟(jì)原則不能以犧牲被害人的合法權(quán)利為代價，任何人的合法權(quán)利都應(yīng)平等的受法律保護(hù)，這是我國宣傳的“法律面前人人平等”原則的基本要求；四是對于傳統(tǒng)從發(fā)展的觀點看，需要不斷更新和完善，如果我們習(xí)慣于沿襲傳統(tǒng)，因循守舊，那么人類社會就不可能進(jìn)步和發(fā)展。

    二、當(dāng)前公訴轉(zhuǎn)自訴案件審理中存在的問題

    當(dāng)然，在肯定公訴轉(zhuǎn)自訴制度積極意義的同時，筆者更認(rèn)為，當(dāng)前公訴轉(zhuǎn)自訴案件的審理中還存在下列不足，需要進(jìn)一步完善。

    1、受案范圍在法律規(guī)定上的沖突。刑訴法第一百四十五條規(guī)定被害人對人民檢察院決定不起訴的所有刑事案件都可以直接向人民法院起訴。而該法第一百七十條第三項和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第三項都明確規(guī)定，人民法院只能受理被害人提起的有證據(jù)證明對被告人侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)利的案件。顯然，前者規(guī)定的范圍要比后者廣泛。如遇到被告人侵犯被害人的政治權(quán)利、名譽權(quán)利等的案件，人民檢察院決定不起訴的，人民法院可否作為自訴案件直接受理。司法實踐中，各地的做法尚不統(tǒng)一。有的法官主張145條受170條第三項的限制，認(rèn)為被害人不能直接向人民法院起訴；有的主張，既然145條規(guī)定被害人可以直接向人民法院起訴，那么就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行。

    2、公訴與自訴的并存，造成對同一犯罪主體公訴權(quán)與自訴權(quán)的沖突。根據(jù)刑訴法第一百四十五條的規(guī)定，一旦檢察機關(guān)作出不起訴的決定，被害人便有權(quán)向人民法院提起自訴。但同時，刑訴法第一百四十五條規(guī)定了公安機關(guān)享有要求復(fù)議和提請復(fù)核權(quán)，一百四十六條又規(guī)定了被不起訴人享有申訴權(quán)。如被告人王某盜竊被害人李某手機一部，價值人民幣1100元，且王某有自首情節(jié)，檢察機關(guān)認(rèn)為王某盜竊數(shù)額剛達(dá)較大（當(dāng)?shù)匾?guī)定盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是1000元以上），且有自首情節(jié)，又系偶犯，故認(rèn)為王某犯罪較輕，可以免除處罰，遂依法對王某作出不起訴的決定。公安機關(guān)收到檢察機關(guān)的不起訴決定書后認(rèn)為有錯誤，遂要求復(fù)議。如果李某收到檢察機關(guān)的不起訴決定書后直接向人民法院起訴，這勢必造成對同一犯罪主體公訴權(quán)與自訴權(quán)的并存，一方面與訴訟救濟(jì)原則相悖，另一方面使人民法院受案陷入一種茫然，不知是受理還是不受理。

    3、被害人舉證的困難。

    （1）立案時證實“不予追究”的困境?，F(xiàn)實中，刑事案件發(fā)生后，被害人雖及時進(jìn)行了報案，但由于現(xiàn)行立法未規(guī)定被害人在案件偵查和提起公訴階段的知情權(quán)，導(dǎo)致很多案件在被害人報案后如石沉大海，杳無音信的事舉不勝舉。被害人何從知道公安機關(guān)或檢察機關(guān)不予追究被告人的刑事責(zé)任。更有甚者，被害人即使知道了，在一些特殊的情況下，公安機關(guān)就是不作出不予追究的書面決定。而我國目前法律尚未像行政訴訟中對這種不作為賦予當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利。這勢必造成被害人立案時舉證“不予追究”的困難。

    （2）審理中被害人舉證的困難。刑訴法第一百四十五條規(guī)定“人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院。”但這里并未對移送案件的材料范圍以及被害人可否掌握案件的所有證據(jù)作出規(guī)定。司法實踐中，除法院調(diào)取外，被害人幾乎無法接觸到這些證據(jù)材料，連已有的證據(jù)都無法接觸，加之在偵查階段，被害人往往已向公安機關(guān)提交了證據(jù)或證據(jù)已為公安機關(guān)所收集，法庭上被害人又如何提供證據(jù)來證明被告人的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任呢。

    4、人民法院受理審查的標(biāo)準(zhǔn)有問題。公訴轉(zhuǎn)自訴案件要求被害人有證據(jù)證明對被告人應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，那么是否意味著公訴轉(zhuǎn)自訴案件人民法院受理時就應(yīng)該對案件進(jìn)行實質(zhì)審查，即立案庭必須能夠確認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪才能受理，刑庭審理只是量刑的問題，對是否構(gòu)成犯罪無需進(jìn)行審查。顯然，這與刑訴法規(guī)定的“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不能確定有罪”的無罪推定原則相沖突。

    5、人民法院對被告人作出有罪判決后，對被害人因提起自訴而造成的物質(zhì)和精神損失，相關(guān)職能部門，即公安機關(guān)或人民檢察院應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)前對被告人來說，在刑事訴訟中，因為被公安、檢察機關(guān)或者人民法院錯誤羈押，倒是可以獲得國家賠償，如近來媒體報道較多的余祥林“殺妻”案，相關(guān)職能部門的賠償達(dá)70余萬元之多。但對被害人來講，負(fù)有打擊犯罪，保護(hù)人民生命財產(chǎn)的職能部門公安和檢察機關(guān)，由于其不履行法定職責(zé)，使被害人遭受了物質(zhì)和精神損失是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。實踐中，尚未有被害人獲得賠償?shù)呐欣?。座談中，檢察機關(guān)的同志甚至認(rèn)為這里不存在賠償?shù)膯栴}。

    6、被害人的處分權(quán)問題。刑訴法第一百七十二條明確規(guī)定了人民法院在審理公訴轉(zhuǎn)自訴案件時不適用調(diào)解，顯然這一規(guī)定是對被害人處分權(quán)的干預(yù)。訴訟調(diào)解是我國重要的訴訟制度，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式。調(diào)解作為重要的訴訟機制，具有解決糾紛的獨特優(yōu)勢，被國際司法界稱為“東方經(jīng)驗”。訴訟調(diào)解不僅具有定紛止?fàn)帯⒕S護(hù)穩(wěn)定的功能，而且在倡導(dǎo)“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當(dāng)事人重新架設(shè)交流的平臺，化干戈為玉帛，變冤家為朋友，真正消除矛盾。作為訴訟方式，能最大限度的提高訴訟效益，緩解當(dāng)事人的訴累，降低訴訟成本，實現(xiàn)法律效果與訴訟效果的有機統(tǒng)一。而現(xiàn)行刑訴法對此卻采取了除斥的方法，怎能不在現(xiàn)實中留下遺憾呢？

    三、解決問題的對策及立法建議

    筆者針對公訴轉(zhuǎn)自訴案件審理中存在的上述六個方面的問題，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，結(jié)合司法實踐，提出如下對策及相應(yīng)的立法建議。

    1、刑訴法第一百四十五條規(guī)定范圍和一百七十條第三項的范圍是包含和被包含的關(guān)系，即后者小于前者的范圍，這就如同人民法院是審判機關(guān)，但并不是人民法院對所有爭議都有權(quán)管轄一樣。人民法院只受理有管轄權(quán)的案件。因而當(dāng)前只能在刑訴法一百七十條第三項規(guī)定的范圍內(nèi)收案，超出范圍的公訴轉(zhuǎn)自訴案件，人民法院不能受理。但課題組認(rèn)為，有必要對這一受理范圍的沖突規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，使之處于統(tǒng)一。統(tǒng)一的方法有兩種，一是將刑訴法一百四十五條的范圍縮小到與一百七十條第三項規(guī)定的范圍一致；二是將一百七十條第三項規(guī)定的范圍擴(kuò)大到與一百四十五條的范圍一致。筆者認(rèn)為第二種做法比較符合立法的本意，而且只要將“對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為”改成“對被告人侵犯自己合法權(quán)利的行為”即可，這樣既解決了法律本身存在的沖突問題，又使被害人的合法權(quán)利能得到法律最大限度的保護(hù)。

    2、針對公訴與自訴并存容易引發(fā)兩者之間的沖突問題，可以在我國現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上來加以協(xié)調(diào)解決：一是要嚴(yán)格設(shè)立被害人啟動自訴程序的條件。對于公安機關(guān)決定不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，被害人必須在公安機關(guān)的書面決定確已生效后才能提起自訴；對于檢察機關(guān)決定不起訴的案件，被害人必須在檢查機關(guān)最終決定不以公訴追究被告人刑事責(zé)任后才能提起自訴，如果公安機關(guān)要求復(fù)議或復(fù)核，或者被告人提起申訴，在檢察機關(guān)未作出最終不起訴決定的情況下，被害人不得提起自訴，從而避免自訴與公訴并存而引起的沖突。二是如果公訴權(quán)與自訴權(quán)發(fā)生矛盾時，應(yīng)確立公訴權(quán)優(yōu)先的原則。在自訴案件的審理過程中，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)原先不起訴的決定錯誤或有其他法定理由，認(rèn)為有必要提起公訴的，可以行使公訴權(quán)，被害人啟動的自訴程序應(yīng)當(dāng)立即轉(zhuǎn)為公訴程序；在對同一被告人公訴與自訴并存的情況下，被害人啟動自訴的程序應(yīng)當(dāng)在公訴程序結(jié)束之后進(jìn)行。

    3、關(guān)于被害人在提起自訴時陷入難以證實“不予追究”的困境，其主要原因還在于我國現(xiàn)行法律規(guī)定不夠完善。因為按照我國刑訴法的規(guī)定，如果是檢察機關(guān)決定不起訴的話，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)被害人，被害人不服的話可以選擇申訴或直接提起自訴，檢察機關(guān)的決定書已經(jīng)足以證實“不予追究”，被害人一般無需再提供其他證據(jù)。如果公安機關(guān)決定不予立案或撤銷案件的話，應(yīng)該也有書面的決定送交被害人，被害人也可以據(jù)此作為“不予追究”的證據(jù)提起自訴。但現(xiàn)實中往往出現(xiàn)這樣的情況：一是被害人報案以后，公安機關(guān)也立案了，但經(jīng)過偵查，公安機關(guān)認(rèn)為可以免除刑事處分而不移送起訴，但也不撤銷案件；二是公安或檢察機關(guān)不制作書面決定，甚至不通知被害人，出現(xiàn)這樣的情況以后，被害人便陷入了證實“不予追究”的困境。課題組認(rèn)為，要解決這個問題，一方面應(yīng)當(dāng)在刑訴法上明確規(guī)定，被害人只要有證據(jù)證明已向公安機關(guān)或人民檢察院進(jìn)行了控告，而公安機關(guān)或人民檢察院在法定期限內(nèi)沒有給被害人明確答復(fù)的話，被害人就應(yīng)當(dāng)可以向人民法院提起自訴；另一方面，應(yīng)當(dāng)在法律上將公安或檢察機關(guān)的這種行為規(guī)定為司法不作為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以此制約上述機關(guān)，確保被害人自訴權(quán)的實現(xiàn)。

    被害人在自訴程序中承擔(dān)著舉證責(zé)任，由于種種因素的制約，被害人往往難以充分舉證，導(dǎo)致無法勝訴。要解決這個問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾點入手：一是嘗試建立法院委托取證制度，對于取證困難的公訴轉(zhuǎn)自訴案件，經(jīng)被害人申請，人民法院審核同意后，可以委托被害人的代理律師收集必要的證據(jù)；二是規(guī)定在特殊情況下，被害人可以要求人民法院依法調(diào)取當(dāng)事人無法自行收集的證據(jù)；三是規(guī)定在被害人在因時間原因造成收集證據(jù)困難的情況下可以申請人民法院對案件延期審理；四是如果需要通過偵查手段才能收集到證據(jù)時，人民法院可以依據(jù)當(dāng)事人的申請要求公安機關(guān)或檢察機關(guān)動用偵查手段進(jìn)行收集證據(jù)。

    另外，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，公訴轉(zhuǎn)自訴案件被人民法院受理后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)案件材料移送人民法院，這條規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，并沒有規(guī)定移送材料的范圍，也沒有涉及到被害人是否可以掌握這些移送的材料。為了切實保障被害人的自訴權(quán)能真正發(fā)揮作用，解決被害人審理中的舉證難問題，筆者認(rèn)為：一、法律應(yīng)明確檢察院向法院移送的材料應(yīng)是整個案件的所有證據(jù)材料，既包括檢察院作出不起訴決定所依據(jù)的各類材料，也應(yīng)包括被告人可能涉及犯罪的材料，如果相應(yīng)的物證已經(jīng)發(fā)還的話，應(yīng)提供詳細(xì)的清單及發(fā)還手續(xù)，并對證據(jù)證明的問題作出詳細(xì)說明。二、法律上應(yīng)保障被害人有知悉證據(jù)的權(quán)利。被害人可以自行或委托代理人到檢察機關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制該案的文書、技術(shù)性鑒定材料及其他相關(guān)證據(jù)材料，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合。對于被害人在偵查過程中已經(jīng)提交或申請收集的證據(jù)，被害人可以申請返還，如果不適宜返還的，司法機關(guān)應(yīng)出具相應(yīng)的證據(jù)清單以及證據(jù)所證明問題的書面說明，以便于被害人向人民法院舉證。

    4、對于人民法院在受理公訴轉(zhuǎn)自訴案件時的如何審查問題，筆者認(rèn)為，雖然刑訴法規(guī)定自訴人在提起自訴時要有證據(jù)證明對被告人的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但這并不意味著人民法院在受理此類案件時就應(yīng)當(dāng)對案件進(jìn)行實質(zhì)性的審查。實質(zhì)性的審查就意味著法院要對被告人的行為是否屬于犯罪，是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任作出判斷，而要作出這樣的判斷必須要經(jīng)過開庭審理的程序，否則所作出的判斷就是違反法律規(guī)定的，負(fù)責(zé)立案的審判人員顯然不可能在立案時就進(jìn)行開庭，因此，在受理案件時法院所進(jìn)行的審查只能是程序性的審查，與一般的案件是沒有實質(zhì)性的區(qū)別的。鑒于公訴轉(zhuǎn)自訴案件的特殊性，我們課題組認(rèn)為，在進(jìn)行審查時主要應(yīng)審查以下方面：一是要符合刑訴法及相關(guān)司法解釋對受理此類案件作出的明確規(guī)定，如被告人是否明確，訴訟主體是否存在瑕疵，是否屬于法院管轄等；二是對自訴人提供證據(jù)的審查，只要自訴人能夠證明被告人確實對其實施了一定的行為，并且該行為造成了自訴人的損失，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理，至于被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)受到刑罰處罰，只有在法庭開庭審理之后才能作出最終的認(rèn)定。法院在受理案件時無需作出實質(zhì)性的認(rèn)定，否則后面的審理程序就沒有存在的必要了。

    5、公訴轉(zhuǎn)自訴案件中，人民法院對被告人作出有罪判決并科以一定刑罰后，被害人因提起自訴勢必造成物質(zhì)和精神損失，對此，是否應(yīng)進(jìn)行賠償，如何進(jìn)行賠償，當(dāng)前的法律和司法實踐中均未涉及，但現(xiàn)實中的問題擺在我們面前，我們有必要對此進(jìn)行探討。

    （1）物質(zhì)和精神損失的客觀存在。公訴轉(zhuǎn)自訴后，被害人參加訴訟，必然后有付出，如取證、出庭參加訴訟活動都要耗費時間和金錢。自身權(quán)利受到侵害，被告人不能及時受到應(yīng)有的懲處，對被害人來說精神上也會受到折磨。而如果有職能部門來履行其職責(zé)，一方面被害人顯然可以減少時間和金錢的付出，另一方面，職能部門為其伸張正義，打擊犯罪，對受害人在精神上也是一種安慰和支持。所以。我們認(rèn)為，公訴轉(zhuǎn)自訴案件中，被害人的物質(zhì)和精神損失是客觀存在的。

    （2）被告人不是被害人物質(zhì)和精神損失賠償?shù)闹黧w。我們知道，按照刑法上的無罪推定原則，被告人在沒有被證明其有罪前是無罪的，被告人無需舉證證明自己無罪。在公訴案件中，承擔(dān)證明被告人有罪責(zé)任的是公安機關(guān)和檢察機關(guān)，在公訴轉(zhuǎn)自訴案件中，承擔(dān)舉證責(zé)任的是提起自訴的被害人，也就是說本應(yīng)由公安機關(guān)和檢察機關(guān)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)由自訴人來承擔(dān)，而其物質(zhì)和精神損失正是由于公安機關(guān)和檢察機關(guān)沒有履行其法定職責(zé)而造成的。因此說被告人不應(yīng)是被害人因自訴而造成的物質(zhì)和精神損失的賠償主體，沒有履行法定職責(zé)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)才是被害人因自訴而造成的物質(zhì)和精神損失的賠償主體。

    （3）被害人求償?shù)奈镔|(zhì)和精神損失只能是因提起自訴而造成的。被害人因被告人的犯罪行為造成的損失，應(yīng)當(dāng)通過刑事附帶民事訴訟要求實施犯罪的被告人承擔(dān)。被害人向公安機關(guān)或檢察機關(guān)要求賠償?shù)奈镔|(zhì)和精神損失，只能是自訴人在上述職能部門不履行職責(zé)的情況下提起自訴而造成的損失，如因調(diào)查取證而支付的費用、參加訴訟活動造成的誤工損失等。

    （4）確認(rèn)被害人享有求償權(quán)才能保持與被告人享有的國家賠償權(quán)相對等。被告人無罪而被錯誤羈押可以獲得國家賠償?shù)木葷?jì)，為何被害人因職能部門的錯誤和不作為而造成的損失就不能獲得相應(yīng)的賠償，這顯然有失公平。在公訴轉(zhuǎn)自訴案件中，被告人被人民法院宣告有罪，這足以證明公安機關(guān)或檢察機關(guān)有怠于行使職權(quán)的過錯，怠于行使職權(quán)就是不履行法定義務(wù)，自然是一種違法行為，必然存在過錯，既然有過錯，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，唯有如此，才能保證被害人和被告人權(quán)利地位上的對等，更體現(xiàn)公平與正義。

    （5）被害人求償權(quán)的實現(xiàn)途徑。被害人可以以作出不予追究被告人刑事責(zé)任決定的機關(guān)為被告，根據(jù)其怠于行使職權(quán)的過錯，向人民法院單獨提起民事訴訟。人民法院對被害人直接的物質(zhì)損失賠償請求應(yīng)當(dāng)予以支持，對被害人要求的精神損失賠償，人民法院可根據(jù)職能部門的過錯程度和本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況來酌情確定，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的在5萬元以內(nèi)，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的在1萬元以內(nèi)為宜。

    6、調(diào)解原則在訴訟活動中得以成立的前提是當(dāng)事人能自由處分其權(quán)利，而公訴轉(zhuǎn)自訴案件中的被告人沒有自由處分權(quán)，其構(gòu)成犯罪，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。通過調(diào)解使有罪的人免受刑罰處罰，有損法制的嚴(yán)肅性，也破壞了法律面前人人平等的原則。此外，公訴轉(zhuǎn)自訴案件中的被害人作為自訴人，他是犯罪侵害的直接對象，不是犯罪客體，犯罪對象與犯罪客體是兩個不同的概念，犯罪是對一定社會關(guān)系的侵犯，對社會具有危害性，對罪犯給予刑罰處罰是國家行為和意志，因而作為犯罪指向的對象被害人來講，對是否追究被告人的刑事責(zé)任沒有處分的權(quán)利。這兩點是規(guī)定公訴轉(zhuǎn)自訴案件不適用調(diào)解的最有力的理由，但筆者對此有不同的觀點。

    首先，調(diào)解制度的建立是中國訴訟制度的一大特色，它既體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本原則，又體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)文化中的互諒互讓，以和為貴的思想，是構(gòu)建社會主義和諧社會的法律助推器，在任何訴訟活動中都不應(yīng)該放棄這一有力武器。

    其次，刑訴法第一百七十二條在規(guī)定公訴轉(zhuǎn)自訴案件不適用調(diào)解時并未排斥自訴人和被告人自行和解或者自訴人撤回自訴。正如在行政訴訟法中明確禁止調(diào)解一樣，有人就強調(diào)“法院不能調(diào)解，但是原、被告可以和解”[①]，既然賦予了自訴人和被告人自行和解和自訴人撤回自訴的權(quán)利，再反過來禁止人民法院調(diào)解，這樣既存在矛盾，又使現(xiàn)實中的以和解與撤回自訴的結(jié)案方式來替代調(diào)解之實，造成合法性的嫌疑。

    再次，公訴轉(zhuǎn)自訴案件其實質(zhì)也是自訴案件，與一般的自訴案件沒有任何實質(zhì)的區(qū)別，既然一般的自訴案件審理中可適用調(diào)解，那么公訴轉(zhuǎn)自訴案件也就應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行調(diào)解。

    最后，公訴轉(zhuǎn)自訴案件中的被告人，由于公安機關(guān)或檢察機關(guān)已作出不予追究或不起訴的決定，其在對自己是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)識上就會發(fā)生偏差，總認(rèn)為自己不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)轉(zhuǎn)為自訴案件，通過人民法院的審理活動，對被告人進(jìn)行教育后，其認(rèn)識到自己的犯罪行為對被害人的傷害后，主動向被害人悔罪、認(rèn)錯并請求被害人的諒解，被害人處于各種原因（如鄰里關(guān)系）為不影響以后的生活，同意與被告人調(diào)解解決，又有何不妥呢？

    綜上，筆者認(rèn)為與其如此，不如從鈍化矛盾，減少社會不安定因素和接近正義的角度出發(fā)，只要調(diào)解結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益和他人的合法權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)許公訴轉(zhuǎn)自訴案件適用調(diào)解。當(dāng)然，目前法律有明確的規(guī)定，我們在審理中不能突破，司法實踐中可以和解自訴人撤回自訴的方式解決這一問題，同時，我們也期待我國的刑訴法能盡快修改。