A廠成立于1982年2月10日，為校辦非公司制企業(yè)法人。因拆遷停產(chǎn)，該企業(yè)向教委申請解散。2009年4月17日，教委下發(fā)批文同意解散，要求成立清算組。根據(jù)批復(fù)，成立了包括廠長在內(nèi)的由11名成員組成的清算組。但該清算組沒有確定負(fù)責(zé)人，也沒有依法進(jìn)行備案登記。

  2009年4月28日，清算組10名成員一致同意聘請B律師事務(wù)所為清算受托人，缺席者為因病住院的原廠長（事后查明，其與多數(shù)清算組成員的意見相左）；次日，清算組與B事務(wù)所簽訂《法律事務(wù)委托合同》及委托書。同年5月11日，A廠召開職工大會，作出兩項決議：一是同意B律師事務(wù)所為清算受托人；二是同意企業(yè)所有資料、印章由清算組管理。

  之后，B事務(wù)所指派律師團(tuán)隊依約定提供了法律服務(wù)。但是，A廠在接受法律服務(wù)后，并未按合同約定支付律師費。為此，B事務(wù)所向法院提起訴訟，要求企業(yè)依合同支付費用。

  經(jīng)查明，A廠內(nèi)部對清算組對外簽訂的委托合同有不同意見。以原廠長、管理層為代表的一派意見認(rèn)為，清算組簽訂合同草率，合同內(nèi)容對企業(yè)明顯不利，合同簽章與申請用章不符合（清算組以其他用途為由借用了法人章）。

  [分歧]

  關(guān)于本案的裁判主要有兩種意見：

  第一種意見認(rèn)為，清算組沒有登記，成立不合法，應(yīng)由原廠長代表企業(yè)參加訴訟。

  第二種意見認(rèn)為，清算組成立合法，不能由原廠長代表企業(yè)。其理由是，備案登記不是清算組成立的必要條件，未經(jīng)備案登記，并不影響其有效成立。

  [評析]

  筆者贊同第二種意見，主張由清算組決定或推選負(fù)責(zé)人或訴訟代表人，主要理由如下：

  1.清算組成立合法、有效，清算企業(yè)應(yīng)依法由清算組代表

  A廠為集體企業(yè)?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》（1991年6月21日國務(wù)院第86次常務(wù)會議通過，1991年9月9日中華人民共和國國務(wù)院令第88號發(fā)布，自1992年1月1日起施行）第9條規(guī)定：職工（代表）大會是集體企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)，由其選舉和罷免企業(yè)管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題。第17條規(guī)定：企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營而申請解散，經(jīng)原審批部門批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)予以終止。根據(jù)這些規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管部門同意解散，并經(jīng)職工大會決定成立清算組，負(fù)責(zé)對企業(yè)進(jìn)行清算的做法，應(yīng)為有效。參照公司法第一百八十五條的規(guī)定，應(yīng)由清算組代表企業(yè)參與訴訟。

  2.原廠長代表清算企業(yè)與登記制度不相符合

  其一，備案登記沒有影響清算組成立的效力?！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第四十二條有關(guān)規(guī)定“清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向登記機關(guān)備案”的規(guī)定，為備案登記，此種備案登記，屬于行政管理部門的一種管理措施，沒有創(chuàng)設(shè)效力，不是清算組成立的必要條件。未經(jīng)備案登記，并不影響其有效成立。其二，清算組負(fù)責(zé)人備案，不同于法人代表的變更登記。依現(xiàn)行立法的規(guī)定，清算組一經(jīng)成立，原法人代表的資格即應(yīng)終止。此時的代表人變更，不以備案登記或變更登記為要件。其三，訴訟（包括仲裁）為法定程序，有別于一般的交易行為和企業(yè)行為。不宜機械地將以維護(hù)交易安全為要旨的登記對抗效力或公示效力理論用于訴訟代表的認(rèn)定。在裁判機關(guān)已經(jīng)知悉當(dāng)事人為清算法人時，應(yīng)嚴(yán)格依法辦事，而不宜采用外觀原則。

  3.原廠長代表清算企業(yè)與清算規(guī)則相悖，不利于案件的公正審理

  本案中的原廠長僅為清算組的普通成員之一，其與多數(shù)清算組成員觀點對立。由于清算組活動采用“人頭原則”，讓廠長出庭于法不合。另外，由于爭議內(nèi)容與清算組對外簽訂的協(xié)議有關(guān)，讓持反對意見的廠長代表企業(yè)，不利于案件的公正處置。

  基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，本案問題可這樣處理：受理法院向當(dāng)事人釋明，要求清算組確定負(fù)責(zé)人或訴訟代表出庭。清算組逾期不能確定負(fù)責(zé)人或訴訟代表的，法院可依法缺席判決。另外，清算組不出庭或派代表出庭為消極不作為。如果因此給清算企業(yè)造成損失，企業(yè)可依照公司法第一百九十七條有關(guān)“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)”和“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，追究相關(guān)人員的責(zé)任。