工傷 2009-04-09
作者： 王健
要點提示:工傷事故是一種很常見的人身傷害事故，工傷事故損害賠償是司法實務中處理工傷事故糾紛的核心問題，本文擬從工傷事故的概念、性質(zhì)出發(fā)，分析了工傷事故損害賠償責任的構(gòu)成要件，進而通過對國際上工傷保險與侵權(quán)賠償關系模式分析比較，從理論與實踐的角度闡述如何促進我國工傷損害賠償法律制度的完善。
一、工傷事故的概念、特征及性質(zhì)
1、工傷事故的概念、特征?！肮笔菄H上通用的術語，它是指勞動者在工作時間、工作場所內(nèi)、因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故。這種事故主要是企事業(yè)單位中的勞動者在執(zhí)行工作職責中發(fā)生的導致其人身傷亡的事故，是用人單位與勞動者之間發(fā)生損害賠償權(quán)利義務的法律事實?！皠趧诱摺笔侵溉袼兄坪图w所有制企、事業(yè)單位的職工、私營企業(yè)和三資企業(yè)的工作人員、學徒，接受個人雇傭的非承攬合同性質(zhì)的勞動者，也可視為“勞動者”?！坝萌藛挝弧笔侵溉袼兄坪图w所有制企、事業(yè)、私營企業(yè)和三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動的個人，但是不包括依照承攬合同雇傭以及具有承攬合同性質(zhì)的按照鐘點雇用工人的人。
工傷保險是指勞動者因工傷殘或者死亡，造成暫行或者永久喪失勞動能力時，勞動者及家屬有權(quán)根據(jù)法律從國家或者社會獲得物質(zhì)幫助的社會保險制度。工傷保險制度是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，目前世界各國從保護勞動者利益出發(fā)均采用工傷保險制度，通過社會保險使受害人能得到更充分的救濟。我國也于2003年4月27日頒布了《工傷保險條例》，我國的工傷保險實行社會統(tǒng)籌，這樣既有利于受害人獲得充分的救濟，又分散了企業(yè)的賠償責任，有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風險過大導致競爭不利，另外有利于勞資關系的和諧，避免勞資沖突和糾紛。
2、工傷事故的性質(zhì)。關于工傷事故的性質(zhì)，在學界尚有爭論，一種觀點認為工傷事故是一種勞動保險關系，因為我國《勞動法》和《工傷保險條例》均明確了工傷事故的工傷保險性質(zhì)。另一種觀點認為工傷事故是侵權(quán)行為關系。還有一種觀點認為工傷事故具有工傷保險和侵權(quán)行為的雙重性質(zhì)。我國民法理論實務界大都認為工傷事故是侵要行為。
然而，實際上現(xiàn)實中的工傷有的是侵權(quán)行為，有的則不是侵權(quán)行為，如職工在工作中因自己操作不慎造成的傷害，則不屬于侵權(quán)行為，不能基于侵權(quán)來要求用人單位賠償。因此工傷事故不同于侵權(quán)，在上述情況下應認定工傷事故為工傷保險。筆者認為，認定工傷事故屬于工傷保險和侵權(quán)行為的雙重性質(zhì)，對保護受害職工的合法權(quán)益有重大意義。首先，工傷保險與侵權(quán)行為是兩種不同責任，兩者功能不同。工傷保險是一種社會保障責任，目的在于補償受害人的損失，而侵權(quán)行為責任是一種個人責任，目的在于賠償受害人的損失，工傷保險責任未必能完全填補受害人的損失。其次，工傷保險一般不包括精神損害賠償，而侵權(quán)行為責任在符合法定條件時受害人可以要求精神損害賠償。再次，工傷保險責任是工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)在認定工傷后，對受害職工所負的提供工傷保險待遇的責任，由于專業(yè)的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)在認定工傷后，對受害職工所負的提供工傷保險待遇責任，由于是專業(yè)的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)承擔，其快捷迅速、程序簡單、成本低廉有利于受害人及時獲取補償。而侵權(quán)行為責任，雖然賠償范圍更廣泛一些，但其程序復雜，成本比工傷保險責任高得多?？傊ｋU與侵權(quán)行為責任各有利弊，無法互相取代，只有將兩者結(jié)合才能最佳地維護受害職工的合法權(quán)益。因此應當將工傷事故認定為具有工傷保險與侵權(quán)行為雙重性質(zhì)。
3、工傷事故損害賠償責任的構(gòu)成要件：
第一、職工與企業(yè)雇主之間必須存在勞動關系。用人單位與職工之間存在勞動合同，是構(gòu)成工傷事故責任的必要條件。有勞動關系的勞動者，才能構(gòu)成工傷事故的可能，沒有勞動關系的勞動者，無論受到何傷害，都不屬于工傷事故，不構(gòu)成工傷事故保險責任或者賠償責任。至于建立勞動法律關系的形式，原則上應以書面形式，必要時，還應當予以公證；但對于一般的私人雇工等，口頭約定勞動合同，也并非不準許。即使是在企業(yè)作為用人單位，與職工之間沒有簽訂書面勞動合同而建立了實際的事實勞動關系，也應當確認這種勞動關系，使職工的權(quán)利受到保護。應當區(qū)分提供勞務的承攬加工合同與勞動合同的界限：勞動合同是以勞動力作為合同的標的，企業(yè)或者雇主支付的是勞動報酬或者是勞動力價格；加工承攬合同是以加工行為和加工的成果為標的，雇主支付的是加工費。因此，加工承攬合同的加工人遭受損害，定作人不承擔工傷事故責任。
第二、職工必須受到人身損害事實。工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的事實，不包括財產(chǎn)損害和其他利益的損害。職工的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)，都是勞動保險范圍之內(nèi)，都是工傷保險事故侵害的客體，職工患職業(yè)病，也是一種人身損害事實。侵害的客體是健康權(quán)。在確定工傷事故責任的時候，應當進行工傷認定和勞動能力鑒定。工傷認定的意義在于確定是否構(gòu)成工傷事故責任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將職工的人身傷害認定為工務，即具備工傷事故損害事實的要件。
第三、職工的損害必須在其履行工作職責的過程中發(fā)生。工傷事故要求受雇職工的損害是在履行工作職責中發(fā)生，但并不要求必須是因其執(zhí)行職務行為所致，也包括在執(zhí)行職務過程中因其他原因所致，如機器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責的范圍內(nèi)造成自身損傷，就構(gòu)成本要件。在在實踐中怎樣判斷工傷事故的履行工作職責，就是工傷事故構(gòu)成的三要素：工作時間、工作場所和工作原因。工作時間，就是在履行工作職責的時間界限之內(nèi)，即用人單位規(guī)定的上班時間，為了保護職工的合法權(quán)益，對工作時間的認定應適當放寬。一是，從事與工作有關的預備性或收尾性工作的正式工作時間的前后，認定為工作時間。二是，因工作外出時間，認定是工作時間；三是，上下班途中的時間，認為是工作時間。工作場所，是指在履行工作職責的環(huán)境范圍之內(nèi)，包括工作場所和上班的途中。工作原因是指履行工作職責任的事由，包括進行與工作有關的預備性或收尾性工作遭受的傷害。確認履行工作職責的界限，就是要根據(jù)工作時間、工作場所和工作原因這三個要素衡量確定?！豆鹿时ｋU條例》第14條規(guī)定認定為工傷的七種情形，都是根據(jù)這三個要素確定的。
第四、事故必須是職工受到損害的原因，即事故須與職工受到人身損害的事實之間具有引起與被引起的因果關系。事故并非只指工業(yè)事故，還應包括職工履行職責中受到的暴力等意外傷害，因工外出期間由于工作原因受到傷害或者下落不明，上下班途中要受到機動車事故傷害等。事故與損害之間具有相當因果關系的，也應當認定為因果關系。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后感染破傷風病毒致死，事故與傷害之間具有直接因果關系，與死亡之間具有相當因果關系，因而認定事故與死亡之間具有法律上的因果關系。
二、工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的區(qū)別
隨著我國市場經(jīng)濟不斷完善，多種經(jīng)濟成份并存，勞動關系和雇傭關系越來越復雜，特別是建筑工程施工領域，大量不具備合法用工主體資格的建筑施工勞務使用人的存在和一些建筑施工企業(yè)不注意勞動衛(wèi)生安全保護，致使工傷與雇員人身損害頻繁發(fā)生。由于勞動關系、雇傭關系的相似性和建筑工程施工領域的特殊性，使工傷事故與雇員人身損害賠償處理成為焦點和難點。工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任產(chǎn)生的基礎是勞動關系和雇傭關系。勞動關系，是指勞動者與用人單位之間在實現(xiàn)勞動過程中所發(fā)生的關系。雇傭關系，是指當事人約定一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務，他方給付報酬的關系。
勞動關系、雇傭關系是具有很大相似性的兩種不同法律關系，由于我國立法的滯后，對雇傭關系的認定長期無章可循，以致于在司法實踐、勞動行政執(zhí)法中經(jīng)常產(chǎn)生認識偏差。以往實踐中，區(qū)分勞動關系與雇傭關系一般是審查用人單位主體資格，若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于勞動關系的范疇，反之，則屬于雇傭關系?！豆ｋU條例》在肯定有營業(yè)執(zhí)照，已履行登記、備案手續(xù)的用人單位與勞動者之間發(fā)生的關系認定為勞動關系基礎上，擴大了勞動關系的外延。第 63條規(guī)定“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理?！?筆者認為判別建筑工程施工領域中的勞動關系、雇傭關系的依據(jù)并非十分明顯，按照《工傷保險條例》的規(guī)定，有營業(yè)執(zhí)照的建筑施工企業(yè)與勞動者之間按勞動關系處理，沒有營業(yè)執(zhí)照的或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的建筑施工單位與勞動者之間也按勞動關系處理，規(guī)定過于寬泛，實踐中不易操作。同時，應當注意的是，建筑施工企業(yè)是否具有與其承包工程相對應的法定資質(zhì)，不是區(qū)分勞動關系和雇傭關系的依據(jù)。
筆者認為應從以下幾點區(qū)分勞動關系和雇傭關系，從表面上看，事勞動關系和雇傭合同關系均是一方提供勞動，另一方支付勞動報酬，并在此基礎上形成一定的權(quán)利義務關系。但二者內(nèi)含有本質(zhì)的區(qū)別，外延亦不盡相同，從本質(zhì)上看，勞動關系和雇傭關系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關系。前者體現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權(quán)利義務關系，后者體現(xiàn)的是平等主體之間的權(quán)利義務關系，應分別由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。具體區(qū)別如下：1、從主體范圍來看，雇傭關系主體范圍相當廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關系，而勞動關系主體具有單一性，即一方只能是勞動者個人，另一方面只能是用工單位；2、用人單位和勞動者之間是否具有行政隸屬關系。在雇傭關系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，用人單位的各項制度對勞動者通常不具有約束力。但人身的依附程度沒有前者強，勞動者在實際工作中有時也具有相對獨立的一面；3、勞動人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。雇傭關系中勞務人員具有臨時性；4、從權(quán)利義務實現(xiàn)途徑來看，雇傭關系強調(diào)成果之給付，而勞動關系則強調(diào)勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的勞動過程。雇傭關系，雖然也與勞動相聯(lián)系，但主體間的權(quán)利義務只決定于勞動的成果，并不涉及實現(xiàn)勞動過程問題，權(quán)利和義務的發(fā)生與勞動過程無關；5、用人單位和勞動者之間的關系是否體現(xiàn)了國家的強制干預性。雇傭關系中，只要雇主與雇員雙方意見達成一致，雇傭合同即告成立。而勞動關系中，除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面作了強制性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志?？梢哉f勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。
工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的區(qū)別在于以下幾方面：
1、構(gòu)成條件不同。工傷事故責任的構(gòu)成前提是存在勞動關系，無論法定的勞動關系還是事實的勞動關系，發(fā)生因工傷損害都應當按工傷來處理；而雇員人身損害賠償責任必須存在雇傭關系。區(qū)分工傷事故責任與雇員人身損害賠償責任的關鍵是區(qū)分勞動關系和雇傭關系。
2、適用法律不同。工傷事故責任是由勞動法強制性調(diào)整，在發(fā)生工傷事故后，應依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，具體的依據(jù)是《勞動法》、《工傷保險條例》和相關司法解釋、規(guī)章的規(guī)定。雇員人身損害賠償由民法通則、合同法等法律來調(diào)整。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對雇員人身損害賠償?shù)姆秶蜆藴首隽吮容^詳盡的規(guī)定。兩者在賠償?shù)捻椖亢蜆藴噬嫌泻艽蟛煌?/span>
3、賠償主體不同。國家建立工傷保險制度，用人單位依照法律規(guī)定參加工傷保險的，由工傷社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金中支付工傷保險待遇費用；應當參加工傷保險而未參加的，由用人單位按照工傷保險待遇項目和標準自行支付費用。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。
4、解決糾紛的途徑不同。工傷事故賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，勞動仲裁是處理工傷事故的必經(jīng)程序，不服仲裁裁決的才可以通過訴訟程序來解決；雇員人身損害賠償，當事人可直接起訴到人民法院。具體操作中存在著很大差異。如在確定損害程度的途徑方面，有工傷認定資格的是勞動部門，對于工傷認定不服的勞動者可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟加以解決；而雇員人身損害賠償，只要有鑒定資格的機構(gòu)均可以確定其傷情等級，對鑒定結(jié)論不服的，可以到鑒定機構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。在請求賠償時效方面，工傷賠償在認定工傷后，受害人必須在 60 日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決，雇員人身損害賠償則遵循《民法通則》人身侵權(quán)損害賠償訴訟時效為一年的規(guī)定。
三、工傷保險與侵權(quán)賠償關系模式及其評價
基于工傷的雙重性質(zhì)，在發(fā)生工傷時，就可能會產(chǎn)生兩種責任，即工傷保險責任與人身損害賠償責任。因此當工傷事故損害事實發(fā)生后，就存在工傷保險責任與人身損害賠償責任在適用上如何處理的問題。各國基于本國的具體情況，在工傷保險立法中對工傷保險責任與侵權(quán)行為責任的關系做出了不同的規(guī)定，主要有四種處理模式：
1、選擇模式，指受害職工在工傷事故發(fā)生后，只能在侵權(quán)行為責任與工傷保險責任之間選擇其一，一旦選擇其中一種責任，就排除另外一種責任的適用。這種模式從表面上看對受害職工十分有利，賦予了雇員充分選擇自由，但從實施結(jié)果上看，該模式實質(zhì)上限制了受害職工選擇自由，由于侵權(quán)法上的救濟通常是不確定的，且是遙遙無期的，相比之下，工傷保險給付卻是穩(wěn)固和直接、快捷的，因此受害雇員往往選擇后者。英國及英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用該模式。但后來均已廢止。
2、免除模式，指雇員遭受工傷后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定向加害人請求賠償給付，即完全免除侵權(quán)行為人的責任，由工傷保險取而代之。采用該模式的國家有德國、法國、瑞士等國。該模式的優(yōu)點是免除了雇主侵權(quán)法上的賠償責任，使雇主責任減輕，并可以減少訴訟，節(jié)約社會資源，效率極高，其但缺點在于剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋?quán)利，對受害雇員利益保障不利，同時由于該模式功能單一，也不利于對工傷事故的制裁和預防。
3、相加模式，指允許受害雇員接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得“雙份利益”。采用此種模式的國家是英國。該模式的最大優(yōu)越性體現(xiàn)在對受害職工極為有利，體現(xiàn)了以人為本的人性關愛，充分保護了受害職工的利益，受害職工可以獲得工傷保險和侵權(quán)賠償?shù)碾p重救濟，但該模式違背了工傷保險創(chuàng)設的目的，加重了雇主的負擔，同時也違背了“不應獲得意外收益”和民事訴訟一事不再理的基本原則。
4、補充模式，指發(fā)生工傷事故后，受害雇員可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但其最終獲得賠償或者補償，不得超過其實際遭受之損害。一般而言，接受賠償可按下列程序進行：工傷事故發(fā)生后，受害雇員首先受領工傷保險給付，然后依侵權(quán)行為法規(guī)定主張侵權(quán)行為損害賠償，但應當扣除其已領得有工傷保險補償。目前采用這一模式的國家有日本、智利等國。該模式是工傷賠償?shù)默F(xiàn)代規(guī)則，已經(jīng)為眾多國家立法和理論接受。它一方面避免受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負擔，節(jié)約有限的社會資源，另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關法律制度的懲戒和預防功能。它是現(xiàn)代侵權(quán)責任制度與工傷保險制度長期磨合的產(chǎn)物。相對前述三種模式邏輯更為嚴密，更符合社會正義的觀念。
三、我國現(xiàn)行法律對工傷事故責任的規(guī)定及評析
1、我國現(xiàn)行法律對工傷事故責任的規(guī)定。
2004年5月1日施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用若干問題解釋》第12條對工傷事故導致職工人身損害賠償?shù)呢熑我?guī)定按照工傷保險責任處理，即“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！边@實際上采取了免除模式，在工傷事故出現(xiàn)時，無論用人單位對工傷事故的發(fā)生有無責任，受害職工或者其直系親屬都只能享受相應的工傷保險待遇，不能通過訴訟的形式請求用人單位的人身損害賠償責任。第二款“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持?！痹摽钍且?guī)范用人單位以外的侵權(quán)第三人與被侵害職工之間的民事法律關系，非常明確地規(guī)定勞動者向第三人提起人身損害賠償應當支持，實際上采取了相加模式。當工傷事故與第三人侵權(quán)發(fā)生競合，受害職工可以分別依照不同的法律獲得救濟。這個規(guī)定意味著勞動者可以得到 “雙份賠償”，這是對合法勞動關系的有利保護。
2、對我國工傷保險責任與人身損害賠償責任的評析
工傷事故發(fā)生后，工傷保險責任與人身賠償責任的關系有競合、重合二種。工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合是指某一工傷事故發(fā)生后，不存在勞動人事關系當事人之外的第三人責任，用人單位承擔工傷保險費用繳納義務后，還可能存在人身損害賠償?shù)呢熑巍９ｋU責任與人身損害賠償責任的重合是指某一工傷事故發(fā)生后，存在勞動人事關系當事人之外的第三人責任，受害職工在享受工傷保險待遇的同時，可以要求第三人承擔人身損害賠償責任。
有關工傷保險責任與人身損害賠償責任的適用關系，理論界有不同的觀點，一種觀點認為，工傷事故發(fā)生后，職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權(quán)賠償，其理由是：工傷保險是為了彌補民事賠償程序缺陷而發(fā)展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已將工傷賠償風險做了轉(zhuǎn)稼，免除了責任①。另有觀點為認為，工傷事故既是一種勞動保險關系，又是侵權(quán)損害賠償關系，是具有雙重屬性的法律關系。既可以適用勞動保險法，又可以適用侵權(quán)行為法。②筆者認為，要解決好工傷保險責任與人身損害賠償責任關系，得筆者認為在競合和重合的情形下要分別確立原則，妥當?shù)慕鉀Q有關問題，保護當事人的合法權(quán)益。
（一）工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合時適用
發(fā)生工傷事故時，如果系用人單位或者職工的原因造成的，則發(fā)生工傷保險責任與人身損害賠償責任的競合。因為只要受害人符合《工傷保險條例》規(guī)定的相關工傷情形，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位就應當承擔支付相應的工傷保險待遇費用的責任，同時工傷事故的發(fā)生在于用人單位或者其職工，則構(gòu)成人身侵權(quán)行為，用人單位應當承擔相應的人身損害賠償責任。對此，筆者認為在工傷保險責任與人身損害賠償責任的
競合時應當實行補充模式，即以工傷保險責任為主導， 以人身損害賠償責任為補充。采取補充模式的理由是：
首先，在兩種保險中工傷保險責任具有優(yōu)先性。工傷保險作為主要和首要的賠償機制乃是國際上的通行作法，人身損害賠償責任居次要地位，僅是對工傷保險賠償不足的補充。從工傷保險的發(fā)展來看，工傷保險是解決工傷事故的最好方法，因此，在工傷保險責任與人身損害賠償責任競合時，不允許受害職工自行選擇，應當明確規(guī)定工傷保險優(yōu)先原則，首先按照有關工傷法規(guī)，從有關的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應有盡有的工傷保險待遇，在損害不能得到填補時，依然有權(quán)請求用人單位承擔人身損害賠償責任。
其次，人身損害賠償責任具有補充性，由于工傷保險責任的補償功能所在，其無法取代人身損害賠償責任的賠償功能。比如，工傷保險的保險數(shù)額是固定的，與工傷事故造成的損害沒有相對應的關系，而且工傷保險一般不包括精神損害賠償。所以在某些方面人身損害賠償責任具有工傷保險所不具備的功能，對保護受害職工更為有利。但是基于工傷保險優(yōu)先性，受害職工必須先請求工傷保險待遇，在工傷保險待遇不能滿足其所受損害時，可以再向負有責任的用人單位請求人身損害賠償責任。但是不能獲得全部人身損害賠償，應當將受害職工所得工傷保險補償予以扣除。再次，采取補充模式有利于預防工傷事故，制裁違反勞動安全法規(guī)的行為。如果單純依靠工傷保險，那么就會出現(xiàn)用人單位繳納工傷保險費用后，基于自己無需要再承擔其他責任，放松了對工作場所、工作設施的安全保障義務，容易導致工傷事故的發(fā)生。如果規(guī)定用人單位繳納工傷保險費用后，對工傷事故的發(fā)生還負有相應的人身損害賠償責任，則用人單位就會加強自己的注意義務，積極防范工傷事故的發(fā)生?？梢?，實行補充模式有利于預防工傷事故的發(fā)生，也有利于職工的人身權(quán)益保護。
（二）工傷保險責任與人身損害賠償責任的重合時適用
在某些情形下職工受到損害，不是因為用人單位或者該單位的其他職工引起的，而是由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)而引起的。對于該種情形下工傷保險責任與人身損害賠償責任適用問題，有人認為“按照責任應當由直接責任者負責的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應當由第三人承擔賠償責任，用有單位不承擔責任?！雹?/span>
筆者認為應實行相加模式，即在受害職工從工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應工傷保險待遇后，受害職工依然有權(quán)向?qū)鹿拾l(fā)生負有責任的第三人請求人身損害賠償責任。
首先,工傷保險雖是社會保險，與商業(yè)人生保險性質(zhì)有差異，但這并不妨礙兩者在某些方面具有可通約性。工傷保險的宗旨在于補償受害職工的損害，使原先應由用人單位承擔的責任讓全體社會成員分擔損失，保證事故受害人獲得補償；而人身保險的宗旨亦在于分散風險，使得出現(xiàn)保險事由時，受益人或被保險人可以獲得保險金。因此，從兩者分散風險，補償受害人方面二者可以互通。
其次，我國法律承認第三人侵權(quán)與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。根據(jù)《工傷條例》規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的，或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的，或者在上下班途中，受到機動車事故傷害的，都應當認定為工傷。在這幾種情形下發(fā)生的工傷，大多數(shù)是由第三人侵權(quán)引起的。因此，既使工傷是由第三人侵權(quán)引起的也應當認定為工傷。但是《工傷條例》以及其他法律法規(guī)并沒有規(guī)定當事人只能選擇其中一種救濟方式。所以，工傷職工當然有權(quán)同時選擇兩種救濟方式，維護自身的合法權(quán)益。
第三，實行相加模式，允許受害職工雙重請求權(quán)，是法律的制裁目的之所在。工傷保險與人揣損害賠償責任，雖然主要的功能是補償或者賠償受害職工的損失，但它們還有制裁功能，即對用人單位進行制裁，促使其提供更安全的工作場所、工作設施、工作條件，同時對負有責任的第三人也是一種制裁，促使其提高自身注意義務，改善自身設施。如果不實行相加模式，即使實行補充模式，都無法完全達到制裁目的，容易使用人單位可以推卸責任，使得負有責任的第三人逃避義務。
第四，第三人侵權(quán)造成他人身體傷害的應當承擔賠償責任，這是侵害人的民事責任，同時也是受害人的民事權(quán)利，侵害人與被害人之間形成的是一種民事法律關系。我國的《民法通則》第九十八條規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)，第一百一十九條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。因此，第三人侵害他人身體造成傷害的，被侵害人依法享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。
第五，職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權(quán)利，也是保險機構(gòu)和用人單位法定的義務，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據(jù)的。我國的《勞動法》第七十三條規(guī)定，“勞動者在因工傷殘或者患職業(yè)病的情形下，依法享受社會保險待遇”?！豆麠l例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”。
另外，《工傷條例》第五章專門對工傷保險待遇的具體內(nèi)容作了明確的規(guī)定。如果職工發(fā)生工傷事故并依法認定為工傷的，那么工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位就應當按照《工傷條例》第五章的規(guī)定給付相應的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間就工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關系。這與工傷職工與侵害人之間形成的民事法律關系是完全不同的。作為給付工傷保險待遇的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應當按照法律的規(guī)定支付保險待遇，沒有法律規(guī)定的情況下，是不能減少法律規(guī)定的工傷保險待遇的，否則就是不合法的。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發(fā)生工傷，按照《工傷條例》第六十條規(guī)定，用人單位應當承擔《保險條例》規(guī)定的全部工傷保險待遇（包括本應由工傷保險基金負擔的部分）。這是以行政法規(guī)的形式，確立了用人單位未參加工傷保險時對工傷職工應承擔工傷保險待遇的義務。用人單位也不得以侵權(quán)第三人賠償了相關費用而拒絕支付相應的工傷保險待遇。第五，法律并沒有賦予工傷保險機構(gòu)和用人單位對侵害人享有代位求償權(quán)，因此不得要求勞動者先向侵害人索賠后才能申請保險待遇。
《工傷條例》及其他法律并沒有賦予保險機構(gòu)和用人單位對因侵權(quán)引起工傷的侵害人享有代位求償權(quán)，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不能要求工傷職工必須先向侵害人索賠后才能申請工傷保險待遇，也不能從工傷職工應享有的保險待遇中扣減其從侵害人處獲得賠償款項。目前，一些地方政府在制定貫徹《工傷條例》的實施意見中，規(guī)定如有第三方責任賠償?shù)牟糠郑萌藛挝换蛏鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)不再支付相關待遇。這樣的規(guī)定同樣沒有法律依據(jù)，與《工傷條例》的規(guī)定相抵觸，侵害工傷職工依《工傷條例》獲得工傷保險救濟的權(quán)利。
三、我國工傷事故立法的不足及改進意見
1、我國工傷事故立法的不足
（一）我國現(xiàn)行工傷法律體系在處理與其他人身損害賠償?shù)年P系上，立法上不統(tǒng)一，行政法規(guī)與司法解釋相沖突，各地地方性法規(guī)也相沖突，導致適用法律的困難；
（二）傷保險待遇與其他民事賠償標準不協(xié)調(diào)，工傷保險待遇標準遠低于民事賠償標準。實際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險條例》規(guī)定的賠償項目以及賠償標準比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟要少得多，這忽視了社會保障的整體職能，忽視了勞動者在就業(yè)過程中對社會作出相應貢獻，勞動者的社會價值反映較低，勞動者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會保障也隨之被貶。目前《工傷保險條例》適用范圍是企業(yè)職工與個體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護力度。
?。ㄈ┥绫＝y(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。
（四）從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜矗砻鞴r付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動者的勞動福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項與賠償項目、賠償標準均列入社保工傷保險賠付解決范圍，而不能進行人身損害賠償訴訟。同時實現(xiàn)工傷保險賠付，也表明工傷責任單位承擔了賠償責任，只是通過社保制度與機構(gòu)實現(xiàn)了風險轉(zhuǎn)移。而《工傷保險條例》不論從立法精神、賠償項目與賠償標準仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補助制度，《工傷保險條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險待遇”一詞證明了這點。另一方面，從工傷保險繳費責任由用工（用人）單位承擔這點來看，工傷賠付費用表面上來源于用工單位，這項支付實質(zhì)取之于勞動者的勞動報酬，勞動者自己掏腰包購買保險，發(fā)生工傷或事故時本應獲得所購保險相對的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險條例》外的賠償，顯然有失公平。
2、針對上述立法上的不足筆者建議在立法上進行如下完善：
（一）發(fā)生工傷事故時，如果系用人單位或者職工的原因造成的，在立法上應實行補充模式，確立以“工傷保險責任為主導，以人身損害賠償責任為補充”的工傷事故賠償原則；如果工傷事故是由于用人單位以外的第三人的侵權(quán)而引起的。在立法上應實行相加模式，即在受害職工從工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者未參加工傷保險的用人單位處獲得相應工傷保險待遇后，受害職工依然有權(quán)向?qū)鹿拾l(fā)生負有責任的第三人請求人身損害賠償責任。做到在立法上更充分保障受害職工的合法權(quán)益；
（二）建議立法機關適時修訂《工傷保險條例》中的工傷保險待遇規(guī)定，提高工傷保險待遇的標準，使其與侵權(quán)損害賠償相協(xié)調(diào)，增加的賠償部分可通過提高工傷保險費率和實施工傷再保險來解決；
（三）減少社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，真正體現(xiàn)社會公平；
（四）清理與《工傷保險條例》抵觸的規(guī)定，以維護法制的統(tǒng)一和尊嚴。
注釋：
①林嘉：《社會保障法理念、實踐、創(chuàng)新》，中國人民大學出版社2002版，第243頁。
②楊立新：《簡明類型侵權(quán)法講座》，高等教育出版社2003版，第244頁。
③楊立新：《工傷事故認定和法律適用》，載《法律適用》2003年第11期
參考書目：
1、王榮《工傷事故與第三人侵權(quán)競合的法律適用問題》
2、徐純志《工傷事故責任與雇員受害賠償責任辯析》
3、楊立新《侵權(quán)法論》，人民法院出版社，2005年10月第一版。
（作者單位：湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院）
工傷維權(quán)流程及應注意的問題(汪昌平律師)
根據(jù)前述工傷保險的實體和程序法律規(guī)定及針對前述工傷維權(quán)存在的現(xiàn)狀，筆者將現(xiàn)行法律框架下的執(zhí)業(yè)環(huán)境中工傷維權(quán)程序方面的流程及應注意的問題介紹如下，供大家參考。
（一）工傷行政認定階段。
首先，本階段首要解決的一個問題，就是用人單位是誰的問題。由于農(nóng)民工進城務工絕大多數(shù)沒簽勞動合同，特別是建筑施工行業(yè)，他們都是由包工頭帶到工地上來的，農(nóng)民工的無知和單純，他們只愿和包工頭發(fā)生經(jīng)濟關系，他們只知道有沒有人付他們工錢，其他的他們一般不計較，這種靈活、簡便的用工形式被施工企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工等接受而廣泛存在。在出了工傷事故后，他們不一定知道自己究竟和誰存在勞動關系，誰是用人單位即工傷申請的對象，筆者提出以下判斷用人單位的方式供參考（以到工商部門核實為準）：
?、倏垂さ厣系恼信疲行┦┕て髽I(yè)或者勞務包工企業(yè)在現(xiàn)場有辦公室，他們一般有招牌；
?、谕ㄟ^包工頭打聽，他最近的上一級包工單位（注意是具有營業(yè)執(zhí)照的單位）是哪家，那么該單位一般就是用工主體；
③如果前述方式均無法得知，就去找開發(fā)商下面的總包工單位。他們一般會告知農(nóng)民工的用工主體，如果他們也拒絕提供，那就把該總包施工單位作為用工主體，在工傷行政認定程序中迫使他們向工傷認定部門提交真正的用人單位！
其次，農(nóng)民工受傷后，要確認工傷認定部門的管轄和申請期間問題。根據(jù)《工傷保險條例》第十七條及《工傷認定辦法》第二條及《重慶市工傷保險實施暫行辦法》第十二條和《農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的通知》的規(guī)定，此時傷者應督促用人單位在30日內(nèi)向有管轄權(quán)的勞動局工傷認定部門（用人單位注冊地或勞動合同履行地）提出工傷認定申請。30日后，單位仍沒有向勞動局申報工傷，農(nóng)民工應該在受傷后一年內(nèi)向勞動局自行申報工傷。因此要注意，農(nóng)民工自行申報工傷的時間為受傷30日后至一年之間，否則勞動部門不予受理。
本階段存在的一些問題，就是真正的用人單位造假使詐，讓勞動者以一個沒有資產(chǎn)的用人單位或者即將破產(chǎn)的公司錯誤申請工傷，或者讓勞動者以錯誤的用工主體去申請工傷，待超過一年申請時效時，才告知勞動部門真正的用工主體，此類問題該如何處理，現(xiàn)行法律無明確規(guī)定？對于勞動部門何時決定受理的問題？建議參照《民事訴訟法》、《行政訴訟法》規(guī)定的是否受理的審查期限！
第三，農(nóng)民工自行申報工傷階段應準備的材料。
在單位拒絕申報工傷后，農(nóng)民工應在受傷后的30日至一年期間內(nèi)積極準備材料申報工傷，根據(jù)《工傷保險條例》第十八條、《工傷認定辦法》第五條的規(guī)定，農(nóng)民工除了填寫工傷認定申請表之外，只需提交實體方面如下材料：
1.勞動合同文本復印件或其他建立勞動關系的有效證明；
2.醫(yī)療機構(gòu)出具的受傷后診斷證明書或者職業(yè)病診斷證明書。
而現(xiàn)實中，有很多勞動局工傷認定部門都要求勞動者提交其他材料，比如均要求勞動者提供受傷經(jīng)過的材料，勞動者應注意，此類勞動局額外要求提交的材料，我們能提供的，還是應該提供，以便于查清案件，但如果我們不能提供時勞動部門以此為由不予受理，這實質(zhì)是工傷認定部門在轉(zhuǎn)嫁其調(diào)查責任，實質(zhì)是一種不作為，那我們應該以此認為勞動部門違規(guī)，根據(jù)《工傷認定辦法》第十九條的規(guī)定，申請行政復議或直接向法院起訴其不予受理的行政行為。
本階段應解決的主要問題就是在沒簽勞動合同下，如何提供有效勞動關系證明的問題。根據(jù)勞社部發(fā)[2005]12號文的相關規(guī)定，有效證明有：
1.工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的紀錄；
2.用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
3.勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
4.考勤記錄；
5.其他勞動者的證言等。
實際案件中，有許多用人單位利用勞社部發(fā)[2005]12號文第五條的規(guī)定否認勞動關系，要求勞動者對是否存在勞動關系申請仲裁，更有甚者主動向勞動仲裁委申請仲裁，要求確認不存在勞動關系，拖延時間，迫使農(nóng)民工接受不平等“條約”甚至被迫放棄索賠。針對這些問題，筆者建議農(nóng)民工出了工傷事故后采取如下措施：
1.立即到勞動局領取工傷認定申請表，以單位作為申請人填寫，要求單位自行申報；如超過了30天，則以農(nóng)民工作為申請人填寫，極力要求用人單位在單位意見欄簽署意見并加蓋印章；
2.按勞社部發(fā)[2005]12號文的規(guī)定積極收集證據(jù)（見前面），如只有證人證言，由于需要在30日后才可以提出申請，且自行收集的證據(jù)一般不會被勞動部門采信，為了避免在30日后因其他農(nóng)民工流動找不到證人，筆者建議，可先對其他農(nóng)民工作必要調(diào)查取證，并和農(nóng)民工保持聯(lián)系，人數(shù)要越多越好，以備有部分農(nóng)民工流動而無法到勞動部門作證之需。
3. 直接向當?shù)貏趧又俨梦暾垊趧雨P系的仲裁，并向仲裁申請證據(jù)保全.而這一方式，在目前還不是很普遍，有待大家共同努力！
4.如果沒有其他證人證言等任何證據(jù)，可以利用和用人單位協(xié)商的機會，通過錄音方式明確雙方存在事實勞動關系及受傷經(jīng)過，也可以利用某些單位的“協(xié)議主義”思想和其簽訂明確勞動關系和受傷經(jīng)過的協(xié)議，然后再根據(jù)工傷維權(quán)程序維護自己的全部合法權(quán)益！
（二）工傷認定行政復議、行政訴訟一審、二審階段
工傷認定結(jié)果下來后或者勞動部門不予受理，用人單位或者勞動者對結(jié)果或不予受理不服，應當申請行政復議或直接行政訴訟。所準備的材料與行政認定階段相同，只不過如有證人則需要證人出庭作證。本階段要注意的是，除不予受理決定可以直接向法院起訴外，對其他工傷認定結(jié)果不服而申請行政復議是工傷行政訴訟的前置程序。
（三）工傷傷殘等級鑒定階段
此階段主要注意是否需要向勞動能力鑒定委員會申請停工留薪期及后續(xù)醫(yī)療費的確認問題；還有就是對區(qū)縣勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)果不服可以在收到鑒定通知后15日內(nèi)向重慶市勞動鑒定中心申請再次鑒定，否則初次鑒定生效，再次鑒定是終局鑒定，并且不能對再次鑒定結(jié)果進行復議或者訴訟。但可以在1年后根據(jù)傷殘情況的變化與否申請復查鑒定。
（四）工傷待遇勞動仲裁、一審、二審及執(zhí)行階段
關于管轄問題，建議農(nóng)民工選擇合同履行地（生產(chǎn)經(jīng)營地）勞動仲裁委員會申請仲裁。
本部分容易產(chǎn)生爭議的重點是農(nóng)民工的工資標準問題，農(nóng)民工應從以下幾方面入手：
1．如單位造有工資表，則向仲裁委提交申請要求用人單位提交證據(jù)，通過申請證人出庭作證，證明同工種的工資或者證明用人單位有工資表而應該提供。充分利用《證據(jù)規(guī)則》第七十五條關于“一方有證據(jù)表明對方持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的相關規(guī)定，迫使用人單位提交勞動者工資標準的證據(jù)；
2．通過平時保留的計算計件工資相關依據(jù)，比如收方單、工票單、自己做工量的記錄來測算出自己的工資標準，如果用人單位予以否認，那么用人單位對工資標準應進行舉證，這是《證據(jù)規(guī)則》第六條關于用人單位對降低勞動報酬應承擔舉證責任的規(guī)定；
3．通過包工頭造發(fā)的工資表或者記帳依據(jù)證明工資標準。
此階段應注意的問題是財產(chǎn)保全及執(zhí)行的問題，有些案件，待官司打贏時，用人單位早就沒有財產(chǎn)或者已經(jīng)從容并合法轉(zhuǎn)移。
如果農(nóng)民工有條件提供擔保應申請訴前財產(chǎn)保全，以保障農(nóng)民工合法權(quán)益。筆者建議，國家應創(chuàng)新機制，由于工傷保險的無過錯責任和全面賠償原則，可以在只要有證據(jù)足以認定勞動者是在工作中受傷而不論與用工者是雇傭關系還是勞動關系，或者工傷行政認定程序為工傷以后，參照社會司法鑒定機構(gòu)的傷殘鑒定等級確定一個具體的工傷待遇數(shù)額，向工傷待遇管轄法院申請先予保全，并且無需提供擔保！制裁用人單位通過各種法律程序拖延工傷賠償而達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避賠付的目的。
統(tǒng)觀勞動者的工傷維權(quán)流程，在現(xiàn)階段司法實踐中，前述工傷維權(quán)問題雖然絕大多數(shù)存在于農(nóng)民工之間，但許多問題同樣存在于城鎮(zhèn)職工的工傷維權(quán)過程之中。重慶已經(jīng)成為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)，黨中央和國務院要求重慶創(chuàng)新思維，率先在西部探索出一條統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革的路子來。結(jié)合本文提及存在的問題，筆者建議修改《重慶市工傷保險實施暫行條例》，完善上述及其他更多方面的問題，對農(nóng)民工和城鎮(zhèn)職工工傷維權(quán)問題進行完善，做到在側(cè)重考慮農(nóng)民工利益下維護所有勞動者的工傷權(quán)益，從保障勞動者工傷權(quán)益的角度做到統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的共同發(fā)展！
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