認為不可兼得的一方，依據(jù)原勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第２８條的規(guī)定：“由于交通事故引起的工傷，交通事故賠償已給付了醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不再支付相應(yīng)待遇；已給付死亡補償費或者殘疾生活補助費的，工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補償金不再支付（但死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補償金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足差額部分）?！　?span>

　　認為可以兼得的一方，依據(jù)的是2004年1月1日起施行的《工傷保險條例》，該條例對交通事故與工傷事故賠償可否兼得沒做相應(yīng)規(guī)定，可以視為可以兼得。2003年12月26日公布、2004年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“勞動者因工傷事故受到人身損害，按《工傷保險條例》處理；因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害的，勞動者可請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　《工傷保險條例》第十四條第（六）項規(guī)定：“職工‘在上下班途中，受到機動車事故傷害的’，應(yīng)當(dāng)認定為工傷”：《工傷保險條例》自2004年1月1日施行，于1996年實施的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》同時廢止。

　　筆者認為，交通事故損害賠償關(guān)系與工傷保險關(guān)系與是兩個不同的法律關(guān)系，因此受害人有權(quán)利適用不同的法律、法規(guī)主張自己的權(quán)利。

　　受害人有權(quán)利依據(jù)《道路交通安全法》和《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定獲得交通事故賠償；《工傷保險條例》對“取得了交通事故賠償，就不再支付相應(yīng)工傷待遇”因沒有明確規(guī)定，受害人可以通過申請工傷認定和勞動能力鑒定，享受《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。

　　由于各地法院和勞動部門認識不一，造成了適用法律、法規(guī)上的偏差。因此，應(yīng)當(dāng)充分的闡明事實、理由和法律依據(jù)，最大限度的維護受害人的合法權(quán)益，不能輕易放棄受害人的工傷保險待遇。

另外可以兼得的主張有如下理由：

　現(xiàn)行的《工傷保險條例》是２００４年１月１日正式實施的。根據(jù)政府有關(guān)部門的規(guī)定，在中國境內(nèi)的企事業(yè)單位和個體工商戶都要參加工傷保險統(tǒng)籌，為勞動者繳納工傷保險費。應(yīng)當(dāng)參保的企業(yè)違法不繳納保險費的，發(fā)生工傷事故，也要按照工傷保險條例的規(guī)定承擔(dān)給付工傷職工相應(yīng)保險待遇的責(zé)任。因此，發(fā)生工傷事故，屬于用人單位責(zé)任的，工傷職工按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償；但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任，例如職工因工外出遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責(zé)任的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

   　　工傷待遇與交通事故賠償可以兼得的法理基礎(chǔ)是：兩種請求權(quán)的基礎(chǔ)不同。因道路交通事故導(dǎo)致的人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)。簡而言之，即賠償權(quán)利人向賠償義務(wù)人，依據(jù)道路交通安全法、《道路交通安全法實施條例》、民法通則及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，主張損害賠償請求權(quán)；工傷保險賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是工傷保險待遇請求權(quán)。也可以說，遭受道路交通事故傷害的職工或者職工因工死亡，其直系親屬向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)或者向用人單位，依據(jù)勞動法和《條例》的規(guī)定，主張工傷保險待遇賠償請求權(quán)。因此，對這兩種不同的請求權(quán)，不能參照適用合同法第一百二十二條關(guān)于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的規(guī)定。

   　　此外，職工發(fā)生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權(quán)利，也是保險機構(gòu)和用人單位法定的義務(wù)，扣減工傷保險待遇造成權(quán)利義務(wù)不對等。我國勞動法第七十三條規(guī)定，“勞動者在因工傷殘或者患職業(yè)病的情形下，依法享受社會保險待遇”。職業(yè)病防治法第五十二條和安全生產(chǎn)法第四十八規(guī)定，職業(yè)病病人和因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。

    如果職工發(fā)生工傷事故并依法認定為工傷的，那么工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位就應(yīng)當(dāng)按照《工傷條例》第五章的規(guī)定給付相應(yīng)的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間就工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關(guān)系。這與工傷職工和侵害人之間形成的民事法律關(guān)系是完全不同的。作為給付工傷保險待遇的工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定給付保險待遇，沒有法律規(guī)定的情況下，是不能減少法律規(guī)定的工傷保險待遇的，否則就是不合法的。同樣是工傷保險，權(quán)利義務(wù)應(yīng)相等，如果認為交通事故由民事賠償給了，工傷保險待遇就可以抵消，無形中導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不相等，不利于吸引人們參加工傷保險。從保障原則來考慮，似乎既然有保障了就不需要重復(fù)享受，以節(jié)省社會資源，但從經(jīng)營服務(wù)原則來考慮，則應(yīng)像養(yǎng)老保險一樣，容許有基本養(yǎng)老保險還可以有企業(yè)補充養(yǎng)老保險、個人儲蓄保險，不能互相抵消，不應(yīng)考慮人家已經(jīng)拿了多少。投了保，盡了義務(wù)，就應(yīng)給予享受的權(quán)利，才有利于保險事業(yè)的發(fā)展。從勞動者角度看，工傷保險替代侵權(quán)賠償，所有工傷損害都適用工傷保險賠償同一標(biāo)準(zhǔn)，所獲得的工傷保險賠償是公平的，不會出現(xiàn)同樣的工傷事故，有的獲得巨額賠償，有的只能獲得少量賠償?shù)那闆r。