摘　要：本文根據(jù)當前建筑市場的特點，分析了合同風險的主要表現(xiàn)形式，提出了防范合同風險的基本措施。

關鍵詞：合同管理　合同風險　防范措施

建設工程施工合同管理是建立和維持建筑市場經(jīng)濟秩序的重要手段和有效方法，它在規(guī)范建筑市場管理、完善市場競爭機制、提高工程質量、降低工程造價和縮短工程工期等方面都發(fā)揮著十分重要的作用。

建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成特定的工程項目，明確雙方權利義務關系的協(xié)議，是工程實施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。由于建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性，同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、而且受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點，因此在目前建筑市場處于買方市場的情況下，施工合同條件過度地向發(fā)包人傾斜，使得承包人承擔了過多的風險，嚴重制約了施工企業(yè)的發(fā)展。

合同風險是客觀存在的，它是由合同標的的特殊性、合同履行的長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點所決定的。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例所規(guī)定的，其風險責任是合同雙方無法回避的。本文根據(jù)個人的工作實踐和體會，對當前施工企業(yè)存在的施工合同風險及防范措施談一些個人觀點。

1 合同風險的主要表現(xiàn)形式

1.1合同雙方未按合同示范文本簽訂施工合同。為了規(guī)范建筑市場，規(guī)范合同雙方當事人的行為，維護建筑市場的經(jīng)濟秩序，1991年建設部和國家工商管理局聯(lián)合制定了《建設工程施工合同示范文本》，1999年對此又作了進一步的修訂和完善。從示范文本中的合同條件來看，業(yè)主在合同中應承擔的風險較多，但在目前還不規(guī)范的建筑市場中，承發(fā)包雙方的地位是不平等的。有些業(yè)主在與承包人簽訂施工合同時，往往利用其有利的競爭地位和起草合同的便利條件，沒有嚴格按照施工合同示范文本簽訂施工合同，有些業(yè)主的建設項目未按規(guī)定的程序報建及招、投標，由業(yè)主自己指定施工單位，用自制不規(guī)范的施工合同文本與承包人簽訂施工合同，在合同中把相當一部分的風險轉嫁給承包人。這類合同存在單方面的約束性和不平等的責、權、利等條款，缺少有關轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方責任造成工期的延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。

1.2施工合同背離招標文件和投標書內容。 在工程項目招投標中，招標文件是建設單位向施工企業(yè)發(fā)出的訂立施工合同的要約，投標文件是施工企業(yè)回復建設單位要約中全部條款的承諾，是施工企業(yè)向建設單位發(fā)出按要約簽訂施工合同的意向。由此看來，招投標文件是簽訂施工合同的主要內容之一。但有些業(yè)主依靠買方市場的優(yōu)勢地位，要求中標單位無條件與之簽訂附加條款，強迫施工企業(yè)一次包死，不計風險包干費，使最終簽訂的施工合同與招標文件及投標書出現(xiàn)較大的背離，從而為施工合同的履行帶來很大的困難。

1.3合同中存在用詞錯誤、矛盾以及二義性。由于建設工程承包合同涉及的條款和相關文件較多，因此合同中的用詞錯誤、矛盾以及二義性問題也是在所難免。按照施工合同的一般解釋原則，承包人應對施工合同的理解負責，業(yè)主應主動為合同文件的起草和正確性負責。但是在實際工作中，往往是承包人根據(jù)業(yè)主的意圖，依據(jù)建設工程施工合同《示范文本》草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認可后簽署，往往幾經(jīng)確認，最后與招、投標文件中相應的合同條款已相去甚遠。究其原因，一方面是承包人對合同簽訂的重要性認識不足，錯誤地認為合同只是一種表面形式，只要與甲方代表“溝通”好就行，造成在合同中文字表述錯誤和矛盾用詞多處出現(xiàn)，甚至被迫有意使合同用詞錯誤和矛盾，或設置二義性問題，留待事后通過“溝通”解決；另一方面，承包人常常過分遷就業(yè)主的不合理要求，主要表現(xiàn)在工期要求過短、質量要求過高、造價要求過低的過度要求，最終導致違反工程建設的客觀規(guī)律，工程成本過低，使得工程質量無法保證，企業(yè)利益必然受損。

1.4陰陽合同屢禁不止。所謂陰陽合同是指承包人按照招標條件及建設工程施工合同《示范文本》與業(yè)主簽訂正式的施工合同后，根據(jù)業(yè)主的附加條件及其它不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補充協(xié)議。在建設工程實施過程中，承發(fā)包雙方并不完全履行正式合同，它只是用作對外檢查（以應付各級管理部門的檢查），而實際執(zhí)行的是正式合同以外的補充協(xié)議，此類協(xié)議條款常常是私下合同，密而不宣，它起到偷梁換柱、瞞天過海的微妙作用，這樣把招、投標產(chǎn)生的中標合同條件全部或部分推翻，改成違反國家法律法規(guī)所規(guī)定的內容，把工程風險強加給承包人。這種補充協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設備供應商、肢解中標工程指定分包等方面。

2 防范合同風險的基本措施

2.1施工企業(yè)應設立專職的合同管理機構。近年來，隨著政府對建筑市場管理力度的加大，合同管理也日趨規(guī)范，合同在建筑活動中的重要作用已越來越明顯，同時市場中各種各樣的合同欺詐行為也不少，因此，施工企業(yè)應設立專職的合同管理機構，配備和培育一批精干的既懂工程技術，又懂法律法規(guī)、經(jīng)營管理、工程造價、財務稅收等相關知識的專職的合同管理人員。而且這些人員必須是復合型的人才，必須懂得合同談判策略和技巧，專門負責施工合同談判和訂立，并對已訂立的施工合同實施監(jiān)督、管理和控制。

2.2對業(yè)主、招標動機和招標條件要認真調查研究。對承攬民營企業(yè)、獨資企業(yè)的建設項目，在議標或施工合同談判前，應從側面深入調查了解發(fā)包人的資信和該工程的資金到位情況、經(jīng)營作風以及訂立合同應當具備的相應條件，其主要內容應包括是否具備有資質單位設計的施工圖紙，是否有政府部門批準的立項文件和土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，“三通一平”工作是否已到位等。如果是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還應了解其主要業(yè)績。對實行招標的工程，施工企業(yè)應在投標之前對招標文件進行認真研究和全面分析，正確理解招標文件的內涵，領會業(yè)主的招標意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場，認真審查設計圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略。在響應投標文件實質性條款的情況下，盡可能在投標書中做出有利于承包人的選擇，承包人應對發(fā)包人提出的合同條件和要求逐條進行研究后，再決定是否做出承諾，以減少合同簽訂后的風險。

2.3合同談判要堅持有理有節(jié)，注意談判策略。承包人對發(fā)包人和招（議）標條件進行了調查研究之后，才可進行合同實質性談判。在合同談判時，盡可能采用建設工程合同《示范文本》，依據(jù)通用條款，結合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判。對部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往存在條款不完備、不具體、不平等，缺乏對發(fā)包人的權力限制性條款和對承包人的保護性條款，因此承包人要盡可能地提出修改意見，因為這樣的合同一旦簽訂后，就會存在一些隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。

為了防止和減少合同談判過程中的失誤，施工企業(yè)在談判過程中應讓熟悉業(yè)主知識和精通合同的專業(yè)人員參加。一般情況下，大中型建設項目的施工合同都由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防承包人的索賠，常常會聘請有豐富經(jīng)驗的有關方面專家起草質量較高的合同，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主反索賠的條款。因此，在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在承發(fā)包雙方中的合理分配。這就要求承包人對于業(yè)主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則業(yè)主就有可能以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任，使承包人蒙受嚴重的經(jīng)濟損失。因此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。總之，依據(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理的具體規(guī)定，在合同談判過程中進行有理有節(jié)的談判尤為重要。

2.4要及時簽訂合同，加強合同履行過程的管理。在工程實踐中，往往有些業(yè)主利用施工單位急于攬到工程和合同意識不強的弱點，在施工合同未簽訂之前就要求承包人進場施工，甚至在承包人進場施工后還遲遲不與承包人簽訂施工合同，承包人僅憑口頭協(xié)議施工。由于承包人未及時與業(yè)主簽訂施工合同，因而造成承包人最后在與業(yè)主洽談合同時處于被動的地位，使前期發(fā)生的有關工程費用因業(yè)主不予認可或強加于人而蒙受損失。又由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然要涉及到企業(yè)的各項管理工作。施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個管理部門以及工程項目部都要按照各自的職權范圍，嚴格依照施工合同的規(guī)定行使權力和履行義務，保證施工合同目標的圓滿實現(xiàn)。因此，施工企業(yè)必須制定完善的合同管理制度，及時與業(yè)主簽訂施工合同或草簽協(xié)議，建立完整的合同管理檔案，妥善保存合同評審及業(yè)主的有關資料，防止因合同滯后簽訂或合同糾紛給施工企業(yè)帶來不應有的損失。

2.5增強索賠意識，合理轉移風險。施工企業(yè)對于可以預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，可以采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是客觀存在的，合同雙方的責權利也不可能絕對平等，承包人存在一定的風險也是必然的。因此，承包人對不可預測的風險的發(fā)生，在合同履行過程中，積極推行索賠制度是轉移風險的有效方法，盡可能地把風險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主向承包人索賠比較方便，它可以通過扣撥工程款及時解決索賠問題。相反，承包人向業(yè)主索賠就較為困難。在現(xiàn)階段，由于建筑市場還不夠規(guī)范，承發(fā)包雙方的地位還不平等，工程索賠制度尚未普及和推廣，承發(fā)包雙方對索賠的意識都還不強。因此，作為承包人除了要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識外，更關鍵的是還要增強索賠意識，努力掌握科學的索賠方法和技巧?？茖W的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策略和技巧，嚴格按合同規(guī)定的要求提出索賠申請，努力促進索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作作為合理合法的轉移工程風險的主要手段。

作者職務：福州鐵建建筑有限公司總經(jīng)理

論文發(fā)表情況：

2003年12月在《上海鐵道科技》2003年第4期上發(fā)表。

2004年9月參加“紀念福建省工程建設質量管理協(xié)會成立二十周年學術論文”交流獲表揚獎，收編入論文集。