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理論界關(guān)于勞動關(guān)系的定義千差萬別，對于勞動關(guān)系是否成立的判斷標準也是莫衷一是。在《勞動法》的框架下，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。于是，又產(chǎn)生了所謂事實勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系等與勞動關(guān)系相對立的各種關(guān)系。在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。
《勞動合同法》規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是用工，其目的是保護事實勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)益，并不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。但是這樣一來，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，在用工之前、勞動合同訂立之后的這一段時間，用人單位和勞動者雙方之間是什么關(guān)系？應(yīng)當適用什么法律？筆者提出了這樣一種界定方法供廣大HR參考。 勞動關(guān)系的定義以及判斷標準 有學(xué)者認為，勞動關(guān)系是勞動者與勞動力使用者為實現(xiàn)生產(chǎn)過程所結(jié)成的社會經(jīng)濟關(guān)系。還有的學(xué)者認為，是指勞動者個人在運用勞動能力，實現(xiàn)勞動過程時與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系。 根據(jù)多年來企業(yè)人力資源管理的實踐，筆者認為，勞動關(guān)系是勞動者作為用人單位的組織成員提供勞動并獲取報酬而形成的社會關(guān)系。 本文發(fā)表于博銳|boraid|40 作為用人單位的組織成員，就是用人單位作為一種組織形式存在，而不見得在主體上“適格”，比如沒有經(jīng)過工商注冊的“黑傳銷”、“黑磚窯”，盡管不具備民法意義上的“法人”主體資格，但是仍然是勞動法意義上的用人單位。 用人單位一方所組織進行的生產(chǎn)活動是有組織的，也就是具有從屬性，通俗的說就是“組織身份的確認”，這種從屬性或者說身份的確認是基于有一定的管理行為存在，并不一定是以書面的形式確立，比如默示合意。在實踐中有的用人單位（下稱接受服務(wù)機構(gòu)）會將某一種業(yè)務(wù)外包給其他機構(gòu)（下稱提供服務(wù)機構(gòu)），比如清潔服務(wù)、汽車連帶司機租賃服務(wù)等（需要指出的是這并不一定是“勞務(wù)派遣”，更多的是一種“外包”）。在接受服務(wù)機構(gòu)使用提供服務(wù)機構(gòu)提供的服務(wù)過程中，盡管服務(wù)者個人（這里不使用勞動者概念是為了避免概念混淆）提供勞動的對象看上去就是接受服務(wù)機構(gòu)，但是一般而言并不在乎提供方提供了幾個人、哪些人以及具體開展工作的工序流程，也并不直接管理這些提供服務(wù)的服務(wù)者個人，因為接受服務(wù)的機構(gòu)跟服務(wù)者個人之間沒有“身份的確認”，沒有從屬性；服務(wù)者個人如果因為得病或者其他原因要請假，應(yīng)當是向自己的勞動關(guān)系所在方也就是向提供服務(wù)的機構(gòu)提出，接受服務(wù)的機構(gòu)并不在乎每一天提供服務(wù)的個人是不是發(fā)生了變化，而只是在乎結(jié)果――服務(wù)的質(zhì)量。所以這一種情況下，盡管個人提供了勞動，但是并沒有確認組織成員的身份，因此個人同接受服務(wù)機構(gòu)之間不是勞動關(guān)系。 獲取報酬，并不僅僅是指有工資支付。勞動報酬，包含“報”和“酬”，其中酬，當然是帶有貨幣或者實物性質(zhì)的支付，也就是工資；報，有“回答”“報答”之意，更多的是非物質(zhì)的回報。有學(xué)者認為，工資是“勞動”的等價交換，甚至認為“沒有報酬提供勞動”，就等于“失去了交換價值”，這是錯誤的認識，甚至是荒謬的。筆者認為，勞動報酬，是對勞動者是組織成員身份之確認的回報以及提供勞動交換所得的物質(zhì)支付的總和。物質(zhì)支付，包含貨幣支付，也包含實物支付。這種支付，涉及到物權(quán)或者債權(quán)的轉(zhuǎn)移。身份確認回報，可以概括為工作的體驗，包括優(yōu)越的工作環(huán)境和辦公設(shè)施辦公條件，贊同與認可，發(fā)展機會的提供，平衡工作與生活，良好的組織文化和工作氛圍等。從這個意義上來說，即便是大學(xué)生“零工資就業(yè)”，畢竟勞動者獲得了身份的確認，并且與之相應(yīng)得到了一定程度的“工作環(huán)境”“贊同認可”和“發(fā)展機會”，可以說零工資，但是不能說零報酬。有的學(xué)者認為用人單位不支付勞動者工資就構(gòu)不成交換關(guān)系從而不存在勞動關(guān)系的說法也就不能成立了。 綜上所述，判斷勞動關(guān)系應(yīng)該有如下標準： 1.組織成員身份的確認。這種確認往往是管理行為的體現(xiàn)，既包括書面的，也包括默示的。 2.提供勞動。只要是一個自然人，不論相對方是自然人還是組織，這個自然人提供的就是勞動，而不是勞務(wù)（關(guān)于勞務(wù)下文再述）。 3.獲得報酬。這里的報酬包括實物性質(zhì)的工資支付，也包括提供工作環(huán)境、贊同、職業(yè)發(fā)展機會、組織文化與組織氛圍，以及平衡工作與生活等非物質(zhì)回報。 勞動關(guān)系與勞動合同 關(guān)于勞動關(guān)系的確立，在我們國內(nèi)一直存在不同的認識。按照《勞動法》的框架，勞動關(guān)系以“訂立書面勞動合同”為主要標志，應(yīng)該說這樣的做法對勞動關(guān)系雙方、對整個社會帶來了一定的負面影響；為了規(guī)制用工但不訂立書面勞動合同從而規(guī)避確立勞動關(guān)系接受勞動法律法規(guī)約束的行為，不得已提出“事實勞動關(guān)系”的概念，從而引起法理上關(guān)于勞動關(guān)系一定程度上的混亂。 當今世界各國建立勞動關(guān)系都不必須訂立書面勞動合同，換句話說，勞動合同往往都是口頭形式。這在實踐上也可以得出，勞動合同是諾成、非要式的一種合同形式。 《勞動法》關(guān)于確立勞動關(guān)系的錯誤之處在于，將勞動合同理解為“要式”，也就是說，必須以書面形式訂立，否則不具備確立勞動關(guān)系的要件。那么沒有訂立書面勞動合同的用工行為，則歸到了另一類關(guān)系也就是“事實勞動關(guān)系”中去了。那么難題是，勞動關(guān)系的內(nèi)涵包不包括事實勞動關(guān)系呢？ 《勞動合同法》規(guī)定，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同只不過是建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者的義務(wù)，也是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一。這樣一來，我們可以理解為，不論雙方是不是訂立書面的勞動合同，也不管訂立的書面合同是什么樣的勞動合同（有的錯誤觀點認為訂立所謂《勞務(wù)合同》就不是勞動關(guān)系），都不影響勞動關(guān)系的確立。應(yīng)該說，《勞動合同法》將《勞動法》關(guān)于勞動合同的“要式”錯誤規(guī)定給矯正過來了，即：“勞動關(guān)系自用工之日起建立”，勞動關(guān)系確立了，勞動合同（不見得是書面的）當然存在，只不過在我國，為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立書面的勞動合同。 但是，《勞動合同法》第十條規(guī)定，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。這樣一來，又將勞動合同的“諾成”性質(zhì)忽略了，變成了“實踐”性合同。也就是不管《勞動合同》是否簽署，是否生效，只要還沒有發(fā)生“用工”，那么勞動關(guān)系就不成立。有人說，在用工之前雙方還是平等的主體關(guān)系，還沒有發(fā)生管理與被管理的關(guān)系，這一階段關(guān)系應(yīng)當適用民法而不是勞動法來調(diào)整：“盡管勞動合同已經(jīng)訂立并生效，但是只要勞動關(guān)系尚未建立，那么，無論勞動者在什么情況下發(fā)生的傷害事故，應(yīng)依《民法通則》的一般侵權(quán)責任認定”。也有人說，“根據(jù)新法規(guī)定，既然建立勞動關(guān)系的惟一標準是“用工之日”，那么，在用工之日前簽訂的各種協(xié)議，包括所謂的勞動合同、offerletter等，都只能被認定為民事合同”。 眾所周知，先有勞動關(guān)系，才有勞動合同，訂立勞動合同只是確立勞動關(guān)系的附隨義務(wù)，那么按照《勞動合同法》的規(guī)定，勞動關(guān)系尚未建立，何談勞動合同呢？但是如果將用工前訂立勞動合同雙方關(guān)系認定為民事關(guān)系，那么雙方就可以不必按照《勞動合同法》關(guān)于押金、擔保、違約金等方面的禁止性規(guī)定進行約定，或者先簽訂帶有“押金”、“違約金”等內(nèi)容同時又不具備《勞動合同》必備條款的所謂《民事合同》，等到用工之日起換簽符合勞動法規(guī)定《勞動合同》。這顯然使得勞動關(guān)系復(fù)雜化，不利于勞動者權(quán)益的保護，不符合勞動法關(guān)于保護勞動者的原則。 勞動合同是“諾成”性合同。任何合同的履行，也都需要一定的時間逐步全面履行，而不必須立即、全部地履行。當合意達成時，勞動關(guān)系即建立，同時勞動合同成立。因為有身份的確認了，所以一些報酬已經(jīng)產(chǎn)生，比如認可，以及將來的發(fā)展機會的提供等。這就意味著用人單位可以履行部分義務(wù)，暫時免除另一部分義務(wù)。比如用人單位應(yīng)當履行告知的義務(wù)，不得收取押金或者擔保的義務(wù)，而不必履行工資的支付義務(wù)、繳納社會保險的義務(wù)等――因為尚沒有發(fā)生用工，沒有發(fā)生交換，不必支付工資。注意，這里說的是沒有發(fā)生用工不必支付工資，而不是不必支付報酬。 由此可見，勞動關(guān)系的確立時間，應(yīng)當以“身份的確認”時間和發(fā)生用工時間之間靠前的那一個時間為準。對于在用工之前訂立書面勞動合同的情況，用人單位同勞動者之間當然是勞動關(guān)系，適用勞動法律法規(guī)調(diào)整。只是在用工之前因為勞動者尚未提供勞動，可以因此暫時免除用人單位的相應(yīng)的部分義務(wù)。 勞動關(guān)系與勞務(wù)合同 有學(xué)者認為，在一方為自然人、提供勞動換取報酬的關(guān)系中，除了勞動關(guān)系之外，還有勞務(wù)關(guān)系。有很多學(xué)者對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的異同進行了詳細的比較。 有學(xué)者說，勞務(wù)是指以活動形式提供給社會的服務(wù)。但是在概念內(nèi)涵上，“勞動”排斥“以活動形式提供給社會的服務(wù)”嗎？顯然不是。 如前文所說，勞動關(guān)系是勞動者作為用人單位的組織成員提供勞動并獲取報酬而形成的社會關(guān)系。相對于有些學(xué)者關(guān)于所謂“勞務(wù)關(guān)系”的言論，筆者有以下質(zhì)疑：以勞動為視角對身份進行劃分，有勞動者，有股東，也就是勞動力所有者和資本所有者。所謂“勞務(wù)關(guān)系”中的勞動者一方，不是勞動者嗎？以生產(chǎn)資料的視角劃分，有資本和勞動，難道“勞務(wù)關(guān)系”中的勞動者一方提供的不是“勞動”嗎？從報酬角度劃分，只有支付與獲取，物質(zhì)與非物質(zhì)，所謂“勞務(wù)關(guān)系”中的勞動者一方獲得的不是精神回報或?qū)嵨镏Ц秵幔?br> 從社會關(guān)系角度，用人單位難道對勞動的過程不予關(guān)心嗎？從勞動力的支配權(quán)上看，所謂勞動關(guān)系中的勞動者提供出去勞動力就沒有支配權(quán)同勞務(wù)關(guān)系的單位一方對勞動力擁有支配權(quán)的界限在哪里呢？從風險責任來看，勞動關(guān)系中的勞動者所承擔的風險責任跟所謂勞務(wù)關(guān)系中勞動者承擔的風險責任來源、外因、后果等有什么不同嗎？從報酬來看，因勞務(wù)關(guān)系而取得的勞動報酬，是商品價格的一次性支付，難道就不能分次持續(xù)、定期限的支付？
一言蔽之，有勞動的地方就有勞動關(guān)系，在一方為自然人的前提下，勞動者提供勞動獲得報酬就是勞動關(guān)系，在這個范疇里所謂“勞務(wù)關(guān)系”是一個偽命題。至于家庭保姆與家庭雇主、軍人與軍隊、公務(wù)員與政府等的關(guān)系當然是勞動關(guān)系，只不過是特殊的勞動關(guān)系。以上特殊的勞動關(guān)系不完全適用勞動法則是另一個討論范疇。 那么勞務(wù)關(guān)系是不是就不存在呢？答案是否定的。勞務(wù)關(guān)系在現(xiàn)實當中也存在，只不過那是關(guān)系雙方中任何一方都不是單一的自然人情況下。本文嘗試給“勞務(wù)關(guān)系”做出以下定義：所為勞務(wù)關(guān)系，是指完全平等的兩個或者多個組織之間，一方向相對方提供對價有償服務(wù)而建立的一種具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。 綜上所述，有勞動的地方就有勞動關(guān)系，勞動關(guān)系確立的同時勞動合同成立；勞動合同是諾成性、非要式的。勞動關(guān)系的判斷標準是從屬性合意（身份確認）和提供勞動獲取報酬（發(fā)生用工）。《勞動合同法》關(guān)于勞動關(guān)系的確立時間并不準確，不利于勞動者權(quán)益的保護。勞動關(guān)系的確立時間應(yīng)當以從屬性合意時間同發(fā)生用工時間之間在前的時間為準，建立勞動關(guān)系而沒有發(fā)生用工可以相應(yīng)的暫時免除用人單位和勞動者部分義務(wù)。 |
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